مقدمه
یکی از شرایط قصاص ، اعم از قصاص نفس و کمتراز نفس آن است که میان جانی و مجنی علیه در دین تساوی باشد یا این­که مجنی علیه در این زمینه وضعیّت بهتری را نسبت به جانی دارا باشد. بنابراین اگر مسلمانی از روی عمد و عدوان کافری را بکشد یا عضوی از اعضای بدن او را قطع نماید و یا جراحتی بر او وارد نماید و یا این­که منفعتی را از او سلب نماید، قصاص نمی شود، اما تعزیر می شود و اگر مجنی علیه کافر کتابی باشد به پرداخت دیه محکوم می شود. همه فقهای شیعه به استثنای شیخ صدوق در کتاب مقنع و همه فقهای اهل سنت به استثنای ابوحنیفه و ابویوسف و پیروانشان قائل به این نظر هستند.
شکی نیست که در این بحث مراد از کافر، کافر ذمّی و مستأمن است ، زیرا جنایت بر کافر حربی موجب قصاص نیست . عدم قصاص در مورد کافر حربی نه از آن جهت است که تساوی در دین شرط است و این شرط در مورد کافر حربی مفقود است ، بلکه از آن جهت است که از جمله شرایط قصاص ، «محقون الدم بودن مجنی علیه » است و چون این شرط در مورد کافر حربی وجود ندارد، بنابراین جنایت بر او موجب قصاص نیست . (تبریزی، ۱۴۱۹ ق، ص۱۳۰)
در این مقاله به پیروی از کتابهای فقهی کافر ذمی را محور مباحث قرار می دهیم . و ابتدا به بررسی اقوال فقها پرداخته و آنگاه از جنایت بر نفس و سپس از جنایت بر کمتراز نفس بحث خواهیم کرد.
مبحث اول : اقوال فقها
دراین مبحث، ابتدا نظرات فقهای امامیه و آنگاه اقوال فقهای اهل سنت را بررسی می کنیم .
گفتار اول : فقه امامیه
همان­گونه که اشاره شد, همه فقهای شیعه به استثنای شیخ صدوق در کتاب مقنع ، معتفدند که اگر مسلمانی عمداً جنایتی بر کافر ذمی وارد نماید و او را بکشد، قصاص نمی شود. البته این عدّه _ به جز ابن ادریس که به هیچ وجه به قصاص مسلمان در مقابل ذمی عقیده ندارد (ابن ادریس، ۱۴۱۰ ق، صص۲۵، ۳۳۰) _ یک مورد را استثنا کرده و گفته اند حکم مسلمانی که به قتل کافر ذمّی اعتیاد دارد قتل است . این فقها درباره این­که معیار اعتیاد به قتل چیست ، دوبار کشتن یا سه بار یا بیشتر و این­که قتل چنین مسلمانی از باب حدّ است و یا از باب قصاص او در مقابل کافر ذمّی ، اختلاف عقیده دارند. ولی بیشتر آنان معتقدند, قتل از باب قصاص است. (برای نمونه ر.ک: خویی، ۱۳۶۹ ق، صص۶۳ ۶۲؛ رحمتی، ۱۴۱۹ ق، صص۱۸۸ ۱۸۷ ؛ فاضل لنکرانی، ۱۴۰۷ ق، صص۱۰۵ ۱۰۰)
آنچه در این نوشتار مورد بحث قرار می گیرد، فرض عدم اعتیاد است . یعنی از این موضوع بحث می کنیم که اگر مسلمانی ، بدون این­که به کشتن کافر ذمی اعتیاد داشته باشد، کافری ذمی را بکشد، آیا قصاص می شود؟برخی عبارتهای فقها را به طور خلاصه نقل کنیم .
شیخ طوسی در خلاف ( ص ۶_ ۱۴۵) می نویسد:«مسلمان در مقابل کافر کشته نمی شود, چه کافر معاهد باشد یا مستأمن و یا حربی …»
ابن ادریس در سرائر (ص ۳۳۰) می نویسد:«اگر مسلمانی عمداً, کافر ذمی را بکشد, دیه بر او لازم است و به هیچ وجه قصاص نمی شود»
سید محمدجواد عاملی در مفتاح الکرامه (ج۱۱, ص ۱۸) در شرح عبارت علامه: «لایقتل مسلم بکافر حربیاً کان او ذمیاً او معاهداً او مستامنا بالاجماع و النصوص » چنین می نویسد:«اجماع در کتابهای خلاف و غنیه و سرائر و کشف الحقّ و ایضاح و مهذب البارع و مسالک و مفاتیح و ملاذالاخبار حکایت شده است و هیچ مخالفی در این مسأله نیست چنان­که در کتابهای تنقیح و مجمع البرهان آمده است .»
با وجود این ادعای اجماع و عدم خلاف شیخ صدوق نظر دیگری دارد. ایشان گرچه در کتاب «الهدایه بالخیر» (ص ۳۲) همانند بقیه فقها می نویسد: «مسلمان در مقابل ذمی قصاص نمی شود ولی از او دیه گرفته می شود» اما در کتاب مقنع, (ص۲۷) در مورد کافر معاهد که همان کافر ذمی است, می­گوید: «اذا قطع المسلم یدالمعاهد خیّراولیاء المعاهد، فان شاؤوا اخذوا دیه یده و ان شاؤوا قطعوا یدالمسلم و ادّوا الیه فضل مابین الدیتین و اذا قتله المسلم صنع کذلک .»
یعنی اگر مسلمانی دست معاهدی را قطع کند، اولیاء معاهد مخیّرند اگر خواستند دیه دست او را می ستانند و اگر خواستند دست معاهد را قطع می کنند و زیادی دیه دست مسلمان نسبت به ذمّی را به مسلمان می پردازند و اگر مسلمانی معاهدی را بکشد نیز چنین عمل می شود.قابل ذکر است , عبارت ایشان , عین روایت صحیحه ابی بصیر است که در ادامه مباحث آورده می شود. با این تفاوت که در روایت مزبور کلمه «ان » شرطیه آمده است و در عبارت ایشان واژه «اذا» آورده شده است .
گفتار دوم : فقه اهل سنت
فقهای اهل سنت در موضوع مورد بحث در دو گروه قرار می گیرند. بیشتر فقهای اهل سنت, یعنی مالکی, شافعی, حنبلی, با شیعه هم عقیده بوده و معتقدند, مسلمان در مقابل کافر قصاص نمی شود. مثلاً شافعی در امّ (ص ۶۴۳) می نویسد: «مومن ]مسلمان[ چه عبد باشد و چه حرّ و چه زن ، به هیچ وجه در مقابل کافر، قصاص نمی شود.» ابن قدامه حنبلی نیز در کافی (ص ۱۰۶۷) می نویسد: «و لا یقتل مسلم بکافر» این نکته در کتابهای فقهی مالکی نیز بیان شده است . (مالک بن انس، ۱۴۱۹ ق، ج۳۹، ص۴۴۸؛ قیروانی، ۱۴۱۹، ص۴۸۱، ابن رشد ۱۴۱۹، صص۵۱۵ ۵۱۶)در مقابل ابوحنیفه و ابویوسف و ابن ابی لیلی و به طور کلّی فقهای حنفی معتقدند مسلمان در مقابل کافر قصاص نمی شود. برای نمونه قدّوری (۱۴۱۹, ص۶_ ۵) می نویسد:«مسلمان در مقابل مستأمن کشته می شود و قصاص در اعضا بین مسلمان و کافر ثابت است .»
علاءالدین بن مسعود کاشانی از فقهای حنفی نیز در بدایع الصنایع (ص۲۶) می نویسد: «مسلمان در مقابل کافر ذمّی که جزیه می پردازد, قصاص می شود.»در این­جا ابتدا به دلایل و مستندات فقهای اهل سنت اشاره مختصری می کنیم و دلایل فقهای امامیه را در دو گفتار بعد بررسی می کنیم.
مستند بیشتر مذاهب اهل سنت در قصاص نشدن مسلمان در مقابل ذمی ، سخن رسول گرامی اسلام (ص ) است , که فرمود: «لایقتل مؤمن بکافر» مستند حنفیّه ، عمومات آیات قصاص مانند آیه شریفه «کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلی ‘ » (بقره، ۱۷۸) و آیه «وَکَتَبْنَا عَلَیْهِمْ فِیهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ» (مائده، ۴۵) است . حنفی­ها می گویند: مراد از کافر در حدیث نبوی بالا ، کافر حربی است و نه مطلق کافر. این عقیده از سوی علمای سایر فرقه­ها شدیداً مورد اعتراض قرار گرفته است, به گونه ای که شاعری به نام ابوالمصرخی در هجو ابویوسف ، شعر زیر را سروده است :
یا قاتل المسلم بالکافر جرت و ما العادل کالجائریا من ببغداد و اطرافها من فقهاء الناس او شاعرجار علی الدین ابویوسف بقتله المسلم بالکافرفاستر جعوا و ابکوا علی دینکم و اصبروا فالاجر للصابر
«ای کسی که مسلمان را در مقابل کافر قصاص می کنی ، ظلم کردی و عادل همانند ظالم نیست . ای فقها و شعرایی که در بغداد و اطراف آن ساکن هستید، بدانید که ابویوسف با قصاص مسلمان در مقابل کافر به دین خدا ظلم کرده است . پس کلمه استرجاع را بر زبان جاری سازید و بخاطر دینتان گریه کنید و صبر نمایید که اجر برای صبر پیشه است .» (طوسی، بی تا، صص۷، ۶)
مبحث دوم : جنایت بر نفس
در این مبحث موضوع مورد بررسی این است که اگر مسلمانی _ بدون آن­که به کشتن کافرذمی اعتیاد داشته باشد _ کافری ذمی را به قتل برساند، قصاص می شود یا خیر؟ ابتدا دلایل قائلین به عدم قصاص، و آنگاه دلیل یا دلایل قائلین یه قصاص را تبیین می­کنیم سپس به نقد دلایل گروه اول می پردازیم . در گفتار چهارم، به ارزیابی و جمع بندی نهایی می پردازیم .
گفتار اول : دلایل قائلین به عدم قصاص
کسانی که به عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمی معنقدند, به قرآن ، سنّت و اجماع استناد کرده اند.
۱- قرآن
برخی از فقها در این مسأله به آیه ۱۴۱ سوره نساء که از آن به آیه «نفی سبیل » تعبیر می شود، می فرماید: «وَلَن یَجْعَلَ اللهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» خداوند هرگز برای کافران به زیان مسلمانان راهی نگشوده است .چگونگی استناد به این آیه را شهید ثانی (بی­تا, ص۳۴۸) چنین بیان می کند که اگر مسلمانی کافری را بکشد و ولی دم او نیز کافر باشد و حق قصاص مسلمان را داشته باشد، در این صورت کافر بر مسلمان سبیل پیدا کرده است ، امری که مورد نفی قرار گرفته است .شهید ثانی که خود متوجه این نکته بوده است که دلیل بالا اخصّ از مدّعاست و در مورد ولی دم مقتول کافری که خود مسلمان باشد صادق نیست , می نویسد چون فقها میان ولی دم مسلمان و کافر فرق ننهاده اند، ازاین­رو با اجماع مرکب و عدم قول به فصل ، باید گفت به طور کلّی ولی دم کافر حق قصاص ندارد. (همان)مرحوم آیه الله مدنی کاشانی (ص۵۴) در چگونگی استدلال به این آیه می نویسد: این آیه بر ادله احکام ناظر, بلکه حاکم است و حاصل آن این است که در میان همه احکامی که خداوند جعل کرده است ، حکمی وجود ندارد که سلطه ای را برای کافران بر مسلمانان ایجاد کند. حال اگر کافر بتواند مسلمان را قصاص کند، سبیلی بر او پیدا کرده است . پیش از وی مرحوم آیه الله بجنوردی (ص۱۸۷) چنین گفته است : «ظاهر آیه شریفه این است که خداوند تبارک و تعالی در عالم تشریع حکمی را که باعث تسلط کافران بر مؤمنین شود جعل نکرده و هرگز جعل نمی کند.»
۲- سنّت
عمده دلیل قائلین به عدم قصاص ، روایات است . حدیث نبوی (ص ) «لایقتل مؤمن بکافر» که در جوامع روایی اهل سنت آمده است ، و بسیار بدان استناد شده است ، در برخی جوامع روایی شیعه هم آمده است ، (ملایری، ۱۳۷۳، ج۲۶ ص۲۰۷) اما چون حدیث مزبور مرسله است ، فقهای شیعه به جای آن به احادیثی صحیح و معتبر که از امامان معصوم علیهم السلام وارد شده است ، استناد کرده اند.
در بررسی این احادیث ، متوجه می شویم که این احادیث در سه گروه قرار می گیرند:گروه اول روایاتی هستند که کشتن کافر ذمّی را موجب قصاص نمی دانند. و بین اعتیاد و عدم اعتیاد تفصیل نداده اند. در این گروه ظاهراً یک روایت بیشتر نیست[۲] و آن هم صحیحه محمد بن قیس از امام باقر(ع ) است :«لایقاد مسلم بذمی فی القتل و لا فی الجراحات ولکن یوخذ من المسلم جنایته للذمّی علی قدر دیه الذمی ثمانمانه  درهم .( عاملی، ۱۴۱۶ ق، ج۲۹، ص۱۰۸)«مسلمان در مقابل ذمّی نه در قتل و نه در جراحات قصاص نمی شود, ولی از او دیه جنایتی را که بر ذمّی وارد نموده که هشتصد درهم باشد گرفته می شود.»
گروه دوم, روایاتی هستند که قتل کافر را موجب قصاص می دانند و برای قصاص مسلمان بر پرداختِ تفاضل دیه مسلمان و ذمی به مسلمان تأکید می کنند. اطلاق این روایات اقتضا می کند که تفاوتی میان یک بار کشتن کافر یا چند بار نیست . روایات صحیحه ابن مسکان (عاملی، همان، ص۱۰۷)، معتبره سماعه (همان، ص۱۰۸)، و دو صحیحه ابوبصیر(همان، صص۱۰۸ ۱۸۲ ۱۸۴) از این گروهند. برای نمونه به صحیحه ابن مسکان اشاره می کنیم امام صادق (ع ) می فرماید:«اذا قتل المسلم یهودیاً او نصرانیاً او مجوسیاً فارادوا ان یقیدوا، ردّوا فضل دیه المسلم و اقادوه ».«اگر مسلمان , یهودی یا مسیحی یا زرتشتی را بکشد و اولیائش بخواهند مسلمان را قصاص کنند، تفاضل دیه مسلمان را باید به او بپردازند و او را قصاص کنند».
گروه سوم , روایاتی هستند که میان اعتیاد و عدم اعتیاد تفصیل داده اند.سه روایت از طریق اسماعیل بن فضل از امام صادق (ع ) نقل شده است . (عاملی، همان، صص۱۰۷ ۱۰۹) و محمد بن فضیل هم مشابه دو روایت از روایات اسماعیل را از امام رضا(ع ) نقل می کند. برای نمونه به یکی از آنها اشاره می کنیم . در صحیحه اسماعیل بن فضل از امام صادق (ع ) آمده است :«قلت له : رجل قتل رجلاً من اهل الذمه قال (ع ): لا یقتل به الا ان یکون متعوّداً للقتل ».
شبیه این روایت را محمد بن فضیل از امام رضا(ع ) نقل کرده است . (طوسی، ۱۴۰۶ق، ص۱۹۰) نکته مهم این است که در این روایات که برای مسلمان معتاد به قتل اهل ذمه قصاص تشریع شده است ، صحبتی از پرداخت تفاضل دیه مسلمان و ذمی نشده است .از آن جا که این سه گروه روایات ، از حیث سند صحیح, ولی از حیث دلالت متعارضند، باید در مرحله اول میان آنها جمع نمود. در جمع بین این سه گروه ، حداقل سه راه حل گفته شده است :راه حل اول این است که گروه سوم روایات شاهد جمع بین گروه اول و دوم است . بسیاری از فقها (طوسی، همان، ص۱۸۹؛ خویی، همان، صص۶۳ ۶۲) بیان کرده اند که گروه اول که بر قصاص نشدن مسلمان در مقابل کافر دلالت دارد، در فرضی است که مسلمان به قتل کافر اعتیاد نداشته باشد و گروه دوم که بر قصاص دلالت می کند، در موردی است که مسلمان به قتل کافر معتاد باشد. روایت مرسله دعائم الاسلام نیز مؤیّد این جمع است . در این روایت از امام صادق (ع ) نقل شده است که اگر مسلمانی یهودی یا مسیحی را بکشد، تأدیب و مجازات سختی می شود و دیه مقتول را که هشتصد درهم است , باید بپردازد و اگر مسلمانی معتاد به قتل باشد و اولیاء دم مشرک , تفاضل دیه او و دیه مسلمان را بپردازند، قصاص می شود. (ملایری، همان، ص۲۰۸)
به خاطر همین راه حل است که فقها می گویند: در صورت اعتیاد، برای قصاص مسلمان باید تفاضل دیه به او پرداخت شود. به بیان دیگر اگر چه در روایات گروه سوم که برای صورت اعتیاد حکم قصاص را جعل کرده ، صحبتی از پرداخت تفاضل دیه نیست ، اما چون در روایات گروه دوم صحبت از پرداخت تفاضل دیه است و این روایات نیز، بر فرض اعتیاد حمل می شوند، ازاین­رو در صورت اعتیاد برای قصاص باید تفاضل دیه به مسلمان پرداخت شود.
راه حل دوم , این است که گروه دوم روایات که حاکی از قصاص مسلمان در مقابل کافر است , بر تقیّه حمل شوند. زیرا همانطور که پیش­تر در بحث فقه اهل سنت به طور مفصل بیان شد, عده ای از فقهای اهل­سنت مثل ابوحنیفه و ابویوسف به قصاص مسلمان در مقابل کافر قائلند. چون گروه دوم روایات با فتوا و نظر اهل سنت موافق است ، حمل بر تقیه می شوند. مرحوم آیه الله مدنی در تأیید این راه می نویسد: علاوه بر آن­که ابوحنیفه برخلاف شافعی و حنبلی در زمان امام صادق (ع ) می زیسته و سرآمد مخالفین آن حضرت (ع ) بوده است ، می توان آن را از برخی روایات بدست آورد. در روایت معتبره سماعه که از جمله روایات گروه دوم است ، امام صادق (ع ) در پاسخ سؤال سماعه مبنی بر این­که حکم مسلمانی که کافری ذمّی را کشته چیست می فرمایند:«هذا حدیث شدید لا یتحمله الناس و لکن یعطی الذمّی دیه المسلم ثم یقتل به المسلم ». (عاملی، همان، ص۱۰۸)
یعنی «این سخن شدیدی است که مردم آن را تحمّل نمی کنند, ولی ذمی دیه مسلمان را بدهد و سپس مسلمان را قصاص کند.»
آیه الله مدنی می نویسد: «در این روایت آمده : «هذا حدیث شدید لا یجتمله الناس» تحمّل مردم ، ملاک احکام واقعی نیست , گرچه ملاک و مناط احکامی که از روی تقیه صادر شده است می باشد.» (مدنی کاشانی، همان، ص۵۶)راه حل سوم, این است که اعراض اصحاب از عمل نمودن به گروه دوم را، موجب وهن آنها بدانیم . (همان) در نتیجه اگر چه این روایات متعدد و دارای سند صحیح می باشند, قابل عمل نمودن نیستند. تنها کسی که به این روایات عمل کرده مرحوم صدوق درکتاب مقنع است .از آن جا که همه فقهای شیعه و بیشتر فقهای اهل سنت به عدم قصاص معتقدند, شاید بتوان گفت که این حکم از ضروریات دین اسلام شمرده می شود.
علاوه بر سه راه حل بالا که برای نظریه عدم قصاص بیان شد, شاید بتوان با توجه به مضمون معتبره سکونی نیز چنین گفت که میان مسلمان و کافر در قصاص تفاوت است . در این معتبره ، امام صادق (ع ) می فرماید: حضرت امیرالمؤمنین می فرمود: اگر یهودی و مسیحی و مجوسی مرتکب قتل عمد همدیگر شوند، قصاص می شوند. (عاملی، همان، ص۱۱۰) در این روایت حضرت می فرماید: در میان کفار نیز حکم قصاص برقرار است و کفر ملت واحده است ; یعنی میان یهودی و مسیحی و مجوسی در این جهت تفاوتی نیست . حال می توان گفت اگر میان مسلمان و کافر تفاوتی در قصاص نباشد، این حدیث گویا لغو می شود. این حدیث به طور صریح می­گوید, میان کفار در قصاص تفاوتی نیست و به طور ضمنی می رساند که میان مسلمان و کافر در این جهت تفاوت وجود دارد.
۳- اجماع
اجماع نیز یکی از ادله عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمی به شمار می رود. شیخ طوسی درکتاب خلاف (ج۵, ص۱۴۶) پس از بیان این حکم ، دلیل آن را اخبار و اجماع می داند. بسیاری از فقهای دیگر نیز به اجماع استناد کرده اند. (زین الدین بن عاملی، همان، ص ۳۶۸)
گفتار دوم : دلایل قائلین به قصاص
مرحوم شیخ صدوق در کتاب مقنع تنها به صحیحه ابی بصیر استناد می کند و هیچ دلیل یا دلایل دیگری برای اثبات نظرش بیان نمی کند. به روایاتی که بیانگر قصاص نشدن مسلمانند و روایاتی که میان اعتیاد و عدم اعتیاد تفاوت نهاده اند نیز، هیچ اشاره ای نمی کند.پیش­تر عبارت ایشان را نقل کردیم و گفتیم الفاظ آن با تغییرات اندکی همین روایت صحیحه ابوبصیر است . که متن آن چنین است:«قال : سالته عن ذمی قطع ید مسلم قال : تقطع یده ان شاء اولیاه و یاخذون فضل ما بین الدیتین ، و ان قطع المسلم ید المعاهد خیر اولیاء المعاهد فان شاؤوا اخذوا دیه یده و ان شاؤوا قطعوا ید المسلم و ادّوا الیه فضل مابین الدیتین و اذا قتله المسلم صنع کذلک .» (عاملی، همان، صص۱۸۴ ۱۸۳)
«ابوبصیر می گوید: از او پرسیدم , کافری ذمی دست مسلمانی را قطع نموده ، حکم آن چیست ؟ فرمود: اگر اولیاء مسلمان بخواهند دست ذمی را قطع می کنند و تفاضل دیه دست مسلمان و ذمی را می گیرند و اگر مسلمان دست معاهدی را قطع کند، اولیاء معاهد مخیّرند اگر خواستند دیه دستش را می گیرند و اگر خواستند دست مسلمان را قطع می کنند, ولی تفاضل دیه دست مسلمان و کافر را به مسلمان باید بپردازند و اگر مسلمان ذمی را بکشد، چنین عمل می شود.»
اشکالات زیادی به این روایت وارد شده که در مبحث سوم (جنایت بر مادون نفس ) به آن ها، اشاره می کنیم . چون روایات بیان­گر قصاص به این صحیحه منحصر نیستند و روایات دیگری هم وارد شده اند، ازاین­رو این اشکالات ، مشکلی ایجاد نمی کنند، علاوه بر آن­که برخی از این اشکالات قابل پاسخگویی هستند. به هرحال با وجود روایت صحیحه ابن مسکان، معتبره سماعه و صحیحه دیگری از ابوبصیر، نیازی به استناد به روایت مذکور در بالا نیست .برای نظریه قصاص مسلمان در مقابل ذمی ، علاوه بر روایات گروه دوم به آیات متعددی از قرآن تمسک جست . اطلاق یا عموم آیاتی مانند: «کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلَی الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالاْ ُنْثَی ‘ بِالاْ ُنْثَی ‘» (بقره، ۱۷۸) و «وَکَتَبْنَا عَلَیْهِمْ فِیهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ» (مائده، ۴۵) دلالت می کنند بر این­که آنچه برای قصاص لازم است ، وارد شدن جنایت از روی ظلم و عدوان بر نفس دیگری است ، و مسلمان یا کافر بودن نقشی ندارد.
گفتار سوم : نقد و بررسی دلایل قائلین به عدم قصاص
۱- نقد استناد به آیه نفی سبیل
به نظر می رسد آیه نفی سبیل نمی تواند به تنهایی دلیل بر عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمی دلالت کند. زیرا:الف_ مفسّران در این که آیه مزبور, مربوط به فضای آخرت و عالم آن سویی است و یا به دنیا و عالم این سویی نیز مرتبط است ، اختلاف عقیده دارند. (طوسی، بی تا، ج۳، ص۳۶۴؛ طبرسی، ۱۴۰۶ق، ج۳، صص۱۹۲ ۱۹۶؛ فخررازی، ۱۴۱۳ ق، ج۱۱، ص۸۳) آنچه باعث این اختلاف شده این است که این قسمت از آیه را نمی توان از قسمتهای قبلش جدا کرد و تقطیع نمود، بلکه باید فضای کل آیه را در نظر گرفت و با در نظر گرفتن کل آیه و این­که عبارت: «ولن یجعل الله…» بر عبارت «فالله یحکم بینکم یوم القیامه » عطف شده است ، روشن می شود که ظرف زمانی و مکانی این آیه روز قیامت است . شاید به همین جهت است که مرحوم علامه طباطبایی (ص ۱۸۵-۱۸۴) می نویسد:«جمله «ولن یجعل » معنایش این است که حکم در روز قیامت به نفع مؤمنین و علیه کفار است و هرگز مطلب برعکس نخواهد شد».
ایشان در ادامه می نویسد:«ممکن است نفی سبیل اعم از دو نشئه دنیا و آخرت باشد. زیرا مؤمنین مادام که ملتزم به لوازم ایمان خود باشند، به اذن خدا دائماً پیروز و غالبند.» (همان)مشاهده می کنیم که ایشان این آیه را ناظر و حاکم بر ادله احکام ندانسته اند و اصولاً فهم عرفی بسیاری از مفسّران از این آیه چیز دیگری بوده است و از حاکم بودن و ناظر بودن این آیه بر ادله احکام , حرفی به میان نیاورده اند. (طبرسی، همان؛ طوسی، بی تا، همان)ب_ در برخی روایات ، مراد از مؤمنین انبیاء الهی و منظور از سبیل ، حجّت و برهان دانسته شده است . در تفسیر نورالثقلین (حویزی، ۱۳۷۳، ج۱، صص۵۶۵ ۵۶۴) و کنزالدقائق (مشهدی، ۱۴۱۰ ق، ج۳، ص۵۶۹) حدیثی را نقل می کند که اباصلت می گوید: به امام رضا(ع ) عرض کردم : برخی از مردم کوفه گمان می کنند حضرت امام حسین (ع ) کشته نشده, بلکه همانند حضرت عیسی به آسمانها عروج کرده است . این عده برای اثبات مدّعای خود به این آیه ، استناد می کنند. حضرت پس از بیان مطالبی در پاسخ می فرماید:«فاما قوله عزوجل “ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً” فانّه یقول لن یجعل الله لهم علی انبیائه سبیلاً من طریق الحجه » یعنی مراد از آیه این است که خداوند حجتی قرار نداده است که به نفع کافران و به زیان پیامبران باشد.
بنابراین , این نکته نیز حاکم بودن آیه را بر ادله احکام ، تضعیف می کند و شاید به خاطر همین نکته باشد که مرحوم آیه الله بجنوردی ، بهترین دلیل قاعده نفی سبیل را، نه این آیه بلکه مناسبت حکم و موضوع می داند. وی می نویسد:«چهارمین دلیل مناسبت حکم و موضوع است, به این معنا که شرافت و عزّت اسلام اقتضا می کند, بلکه علت تامه این نکته است که در احکام, آن حکمی که باعث خواری مسلمان شود جعل نشود… و به عقیده من این وجه بهترین دلیل برای استدلال بر قاعده نفی سبیل است». (بجنوردی، ۱۳۷۷، ج۱، ص۱۹۲)ج _ با فرض حاکم بودن این آیه بر ادله احکام , می توان گفت این­که کافر بر مسلمان سلطه ای ندارد, در فرضی است که مسلمان مرتکب عمل حرام نشده باشد و در فرض قتل ، مسلمان خود راه را برای کافر علیه خود باز کرده است؛ چنانکه اگر مسلمانی از مال کافر ذمّی دزدی کند، با اجتماع شرایط دستش قطع می شود. (خمینی ، ۱۳۷۹، ج۲، ص۴۵۹)د_ اگر این آیه بر تمام ادله احکام حاکم باشد، آنگاه کافر ذمی کتابی ، حق گرفتن دیه را نیز از مسلمان نخواهد داشت . به بیان دیگر تمام فقها قبول دارند که قتل کافر ذمی کتابی توسط مسلمان گرچه موجب قصاص نیست ، اما قاتل باید به ولی دم کافر دیه بپردازد, چه ولی دم مسلمان باشد یا نباشد. حال می گوییم اگر آیه نفی سبیل, حاکم بر ادله احکام و از جمله ادله قصاص باشد، حاکم بر ادله دیات نیز خواهد بود و دلالت می کند بر این­که برای کافر به زیان مسلمان در گرفتن دیه راهی وجود ندارد. و این مطلب خلاف ضرورت فقه اسلامی است .
حال اگر گفته شود, این آیه به وسیله روایاتی که بر ثبوت دیه برای کافر دلالت می کنند تخصیص زده شده است , می توان گفت که این آیه به واسطه روایات گروه دوم نیز تخصیص خورده است و در نهایت چه فرقی میان قصاص و دیه است . [۳]به همین دلیل فقها نظر ابن ادریس را ردّ کرده اند. توضیح این­که پیش­تر بیان شد که ابن ادریس معتقد است: مسلمان مطلقاً در مقابل کافر قصاص نمی شود, چه معتاد به قتل باشد یا نباشد. او علت عدم قصاص را حتی در فرض اعتیاد مسلمان به قتل کافر، آیه نفی سبیل می داند. برخی فقها در پاسخ ابن ادریس گفته اند: روایات گروه سوم که بر قصاص مسلمان در فرض اعتیاد دلالت می کند، آیه مورد بحث را تخصیص می زنند. حال می گوییم, اگر روایات گروه سوم بتوانند آیه را تخصیص بزنند، روایات گروه دوم نیز می توانند چنین عمل کنند.ه_ پیش­تر گفتیم که این دلیل _ استناد به آیه _ اخصّ از مدّعاست و در مورد ولی دم کافری که مسلمان باشد صادق نیست . پاسخ شهید ثانی به این اشکال که کسی میان ولی دم کافر و مسلمان فرق نگذاشته و با عدم قول به فصل ، استدلال را کامل دانستند، صحیح نیست . زیرا در علم اصول روشن شده , آنچه می تواند مفید باشد , قول به عدم فصل است و نه عدم قول به فصل . (علوی، ۱۴۱۵ق، ج۱، صص۲۵۷ ۲۵۶)
به هرحال استناد به آیه نفی سبیل برای حکم عدم قصاص مسلمان در مقابل کافر، تمام نیست .
۲- نقد استناد به سنت
همان­گونه که بیان شد, قائلین به عدم قصاص ، با ارائه سه راه حل جمع میان سه گروه از روایات صحیحه متعارض ، نتیجه گرفتند که در فرض عدم اعتیاد، حکم شرعی ، قصاص نشدن مسلمان است . این سه راه حل نیزتمام نیست .
الف ) نقد راه حل اول
در رابطه با راه حل اول که گروه سوم روایات میان گروه اول و دوم جمع می­کرد, چند اشکال مطرح شده است .
اشکال اول: این است که این راه حل بعید از ظاهر سیاق روایات است و ظهور آنها در عموم آن چنان قوی است که نمی توان آنها را بر صورت اعتیاد حمل نمود. (مدنی، کاشانی، همان، صص۵۶ ۵۹) شاید بتوان گفت, این راه حل نظیر جمعی است که بین دو حدیث «ثمن العذره سحت » و «لاباس بثمن العذره » شده است که اولی بر عذره انسان و دومی بر عذره غیر انسان حمل شده است . علت این است که فرض اعتیاد، فرض نادری است و نمی توان آن همه روایت (گروه دوم ) را که بر قصاص دلالت دارند، بر صورت اعتیاد حمل نمود. (خوانساری، ۱۳۶۴، ج۷، ص۲۲۹)
اشکال دوم: این است که مقتضای این راه حل این است که قتل مسلمان در مقابل کافر در صورت اعتیاد آن­گونه که در روایات گروه دوم آمده است , از باب حق الناس , یعنی قصاص است . در حالی که این قتل, آن طور که از روایات گروه سوم شاهد جمع بر می آید، از باب حدّ است ، مانند قتل کسی که به کشتن بردگان عادت دارد. به بیان دیگر, گروه اول روایات دلالت می کنند که مسلمان در مقابل کافر قصاص نمی شود. گروه دوم دلالت دارند بر این­که با پرداخت تفاضل دیه به مسلمان می توان او را قصاص کرد. گروه سوم دلالت بر این دارند که مسلمان معتاد به قتل ذمی ، کشته می شود. چون در این گروه از یک سو صحبتی از پرداخت تفاضل دیه به مسلمان نشده است و اطلاق مقامی روایات اقتضا می کند که اصلاً پرداخت دیه لازم نیست و الاّ حضرت (ع ) بیان می فرمود. از سوی دیگر در برخی روایات واژه «صاغر»[4] آمده است که این واژه بیشتر با حدّی بودن قتل سازگاری دارد تا با قصاصی بودن آن .[۵] بنابراین نمی توان روایات گروه سوم را شاهد جمع روایات گروه اول و دوم دانست .روایت دعائم الاسلام هم نمی تواند شاهد جمع باشد; زیرا اوّلاً, مرسله است و اصحاب به آن استناد نکرده اند تا ضعف آن جبران شود. (مدنی کاشانی، همان، ص۵۹) ثانیاً, ظهور اخبار گروه دوم در عموم و این­که تفاوتی میان یک بار و چند بار نیست آن چنان قوی است که قابل حمل بر خصوص فرض اعتیاد نیست . (همان)
ب) نقد راه حل دوم
راه حل دوم نیز صحیح به نظر نمی رسد و بنا به دلایل زیر نمی توان روایات گروه دوم را بر تقیه حمل نمود.
دلیل اول : پیش­تر گفتیم بیشتر فقهای اهل سنت قائل به عدم قصاص مسلمان در مقابل کافر هستند و تنها حنفیه به قصاص عقیده دارند. در نتیجه روایات گروه اول که بر عدم قصاص دلالت دارند، موافق اکثریت عامه و روایات گروه دوم که حاکی از قصاص اند با اقلیت عامه موافق است . حال چه ترجیحی وجود دارد و به چه علت باید گروه دوم را بر تقیه حمل نمود, اما گروه اول را بر تقیه حمل نکرد؟ به بیان دیگر وقتی اهل سنت خود دو دسته اند و روایات شیعه هم بر دو گروهند و هر گروه با دسته ای از عامه موافقند، چگونه می توان تشخیص داد روایاتی که از روی تقیه صادر شده اند کدام گروهند؟ اگر ملاک آن باشد که هر روایتی که با تعداد بیشتری از عامه مخالف است, صحیح است ، آنگاه باید روایات گروه دوم را پذیرفت و روایات گروه اول را بر تقیه حمل کرد. علاوه ، این­که ابوحنیفه در زمان امام صادق (ع ) زندگی می کرده هم توجیه کننده این راه حل نیست زیرا در آن زمان نیز تنها مذهب رایج ، مذهب حنفیه نبوده است تا وی ملاک قرار گیرد بلکه دیگرانی هم بودند که به عدم قصاص قائل بودند.[۶] و ممکن است , امام (ع ) در مقام تقیّه از آنها، به عدم قصاص حکم کرده باشند.
دلیل دوم : ابوحنیفه و ابویوسف و پیروانشان قائل به قصاص بوده­اند, ولی سایر فرقه­های عامّه سخت با این نظر مخالف بوده­اند. در نتیجه جای تقیه نبوده است . به بیان دیگر اگر همه اهل تسنن به قصاص قائل بودند، می توانستیم بگوییم امام صادق (ع ) برای شناخته نشدن شیعه ، حکمی موافق عامّه داده اند. ولی وقتی خود آنان بر دو گروهند، عده ای قائل به قصاص و عده ای قائل به عدم قصاصند، دیگر جایی برای تقیه نیست . زیرا امام (ع ) هر نظری را بیان نمایند، چون موافق با گروهی از آنان است ، احتمال شناخته شدن شیعه و امکان بروز خطر برای ایشان از بین می رود.
دلیل سوم : نکته دیگری که به خاطر آن نمی توان روایات گروه دوّم را بر تقیه حمل کرد, این است که اگر این روایات از روی تقیه صادر شده باشند، باید کاملاً مطابق با نظر ابوحنیفه و ابویوسف و پیروانشان باشند. ایشان به قصاص مسلمان در مقابل ذمی بدون ردّ فاضل دیه معتقدند, در حالی که روایات گروه دوم قصاص را با ردّ فاضل دیه پذیرفته اند.
دلیل چهارم : در همین گروه دوم روایات ، قرینه ای وجود دارد که بخاطر آن نمی توان گفت این روایات از روی تقیه صادر شده اند. در معتبره سماعه از امام صادق (ع ) چنین آمده :«فی رجل قتل رجلاً من اهل الذمه فقال : هذا حدیث شدید لا یحتمله الناس و لکن یعطی الذمی دیه المسلم ثم یقتل به المسلم » (عاملی، ج۲۹، ص۱۰۸)گویا امام (ع ) می خواهد بفرماید من می خواهم حکم واقعی را بگویم, ولی مردم قبول نمی کنند و حکم واقعی هم , امکان قصاص مسلمان در مقابل ذمّی است . این احتمال از آن جا تقویت می شود که بیشتر عامه قائل به عدم قصاصند. از همین جا نقد نظر مرحوم مدنی کاشانی که این عبارت «و هذا حدیث شدید لا یتحمله الناس ». را قرینه ای بر تقیه بودن روایت می دانست نیز روشن می شود.
دلیل پنجم : اگر این روایات بر تقیه حمل شوند, دیگر قابل استناد نیستند. در حالی که فقها به استناد همین روایات ، پرداخت تفاضل دیه را در صورت اعتیاد، لازم دانسته اند. البته ممکن است گفته شود که به خاطرتبعیض در حجیت، در استناد به آنها مشکلی نیست. اما روشن است که این پاسخ صحیح نیست و روایات مزبور قابل تبعیض نیستند.
ج _ نقد راه حل سوم
راه حل سوم هم صحیح نیست . گرچه ممکن است کسی بگوید اعراض اصحاب از حدیث یا احادیث دارای سند صحیح باعث وهن آنها نیست ، اما پاسخ این است که این­جا اگر اعراضی باشد، اعراض کل اصحاب و فقهاست و نه اعراض مشهور ایشان و اعراض کل اصحاب ، موهن است .اما نقد راه حل سوم این است که اصحاب اصلاً اعراض نکرده اند و به گروه دوم روایات عمل کرده اند. گروه دوم بیانگر دو مطلب اند یکی این­که مسلمان در مقابل کافر قصاص می شود. دوم این­که برای قصاص باید تفاضل دیه پرداخت نمود. اصحاب به قسمت دوم استناد کرده اند و روایات گروه سوم را که بر قصاص مسلمان در فرض اعتیاد دلالت دارند و هیچ صحبتی از پرداخت تفاضل دیه در آنها نشده است, به وسیله همین روایت گروه دوم مقیّد کرده اند. بله اصحاب اطلاق مطلب اول را که مسلمان در مقابل کافر قصاص می شود بر صورت اعتیاد حمل کرده اند. بنابراین اصحاب از گروه دوم اعراض نکرده اند. علاوه براین­که اگر گفته شود اصحاب از اطلاق روایات گروه دوم اعراض کرده اند، باز مشکلی ایجاد نمی کند, زیرا منشأ اعراض اصحاب روشن است ; یعنی ایشان یا به خاطر راه حل اول و یا به خاطر راه حل دوم ، از اطلاق روایات مزبور دست کشیده اند. در چنین صورتی فهم یک فقیه برای فقیه دیگر حجت نیست و با بررسی راه حل اول و دوم ، روشن شد که این دو راه ، صحیح نیستند, بنابراین راه حل سوم هم صحیح  نیست .
د _ نقد استناد به مضمون معتبره سکونی
به مضمون معتبره سکونی نیز نمی توان استناد کرد, زیرا با وجود ظهوری که روایات گروه دوم دارند، دیگر برای استناد به آن جایی باقی نمی ماند. بند سوم : نقد استناد به اجماعاجماع فقهای امامیه بر عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمّی ، نمی تواند دلیل صحیحی بر این حکم باشد، زیرا این اجماع مدرکی و یا حداقل احتمال دارد مدرکی باشد. چرا که فقها به استناد آیه نفی سبیل و روایت محمد بن قیس و سایر روایات به عدم قصاص فتوا داده اند. در نتیجه باید مدرک اجماع را بررسی کرد و صحّت و سقم و قوت و ضعف آن را کنکاش کرد. کاری که در همین گفتار در صفحات قبل انجام شد.
بنابراین هیچ یک از دلایل سه گانه قائلین به عدم قصاص ، صحیح به نظر نمی رسد.
گفتار چهارم : ارزیابی و جمع بندی نهایی
تا این­جا روشن شد که در مسأله قصاص نفس مسلمان در مقابل ذمّی ، سه دسته روایت متعارض وارد شده است که هر سه دسته از نظر سند معتبرند. همچنین روشن شد که راه حل های ارائه شده در مقام جمع این سه دسته روایات ، هیچ کدام صحیح نبوده و انسان را قانع نمی سازد. حال می توان چنین گفت که گروه اول و سوم روایات که بر عدم قتل مسلمان در مقابل کافردر فرض عدم اعتیاد دلالت می کنند، با گروه دوم که بیانگر قصاص مسلمان در مقابل کافرند، متعارضند. اما گروه دوم بر گروه اول و سوم ترجیح دارند, زیرا از یک سو مرحج دلالی دارند و از سوی دیگر مرحج صدوری .
بند اول : مرجح دلالی
روایات گروه دوم موافق ظواهر قرآنند. این روایات با آیاتی مانند:«کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلَی الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالاْ ُنْثَی ‘ بِالاْ ُنْثَی ‘» (بقره،۱۷۸) و « وَکَتَبْنَا عَلَیْهِمْ فِیهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ» (مائده، ۴۵) موافقند. در این آیات ، اسلام و کفر قاتل و مقتول جزء شرایط ویا موانع قصاص شمرده نشده است و آنچه مهم است این است که ازهاق نفس صورت گرفته باشد. بویژه این که آیه اول در مقام بیان شرایط قصاص است و صحبتی از تساوی در دین نکرده است . برخلاف گروه دوم ، روایات بیانگر عدم قصاص ، با آیات فوق مخالفند.
ممکن است دو اشکال بر مطلب بالا وارد شود:اشکال اول, این است که آیه «کتب علیکم القصاص » خطاب به مسلمانان است و کفار از خطاب آن خارجند. مفاد آیه این است که , ای مسلمانان در صورتی که همدیگر را بکشید, بر شما قصاص لازم است . بنابراین مسأله مورد بحث از شمول آن خارج است .اشکال دوم , این است که آیه «و کتبنا علیهم فیها…» در مورد تورات و شریعت حضرت موسی (ع ) است . ممکن است در شریعت حضرت موسی (ع ) میان پیروان ادیان الهی در مسأله قصاص تفاوتی وجود نداشته ، اما در شریعت اسلام میان مسلمان و کافر تفاوت باشد .پاسخ اشکال اول , درست است که مخاطب در آیه اول ، مسلمانان هستند، اما با توجه به اشتراک مسلمانان و کفار در فروع ، این آیه شامل مسأله مورد بحث می شود. چگونه است که آیه «کتب علیکم الصیام » به خاطر قاعده اشتراک در حق کفار جاری است . اما آیه «کتب علیکم القصاص » جاری نیست؟پاسخ اشکال دوم , بر مبنایی که در علم اصول تحت عنوان استصحاب شرایع سابقه مطرح شده است ، تمام احکام شرایع گذشته در شریعت اسلام هم وجود دارد, مگر این که به نسخ آنها یقین داشته باشیم و چنین چیزی در مسأله قصاص ، وجود ندارد.
جالب اینجاست که در ذیل آیه بالا، آمده است : «وَمَن لَمْ یَحْکُم بِمَا أَنْزَلَ اللهُ فَأُولئِکَ هُمُ الْکَافِرُونَ» و مرحوم طبرسی (ج۳, ص۳۰۹)می نویسد:«گفته شده مقصود این آیه یهودیانی است که به آنچه خدا نازل کرده حکم نکردند و گفته شده مراد همه کسانی اند که خلاف آنچه خدا نازل کرده حکم می کنند. مطابق این وجه, عمل کردن به همه احکامی که پیش­تر ذکرشان رفت ، در شریعت ما لازم است , گرچه این احکام در تورات نوشته شده اند.»
بند دوم : مرجح صدوری
روایاتی که دلالت بر قصاص مسلمان دارند، مرجح صدوری هم دارند. زیرا در معتبره سماعه گذشت که حضرت امام صادق (ع ) پیش از بیان حکم قصاص فرمودند: «هذا حدیث شدید لا یحتمله الناس ».یعنی قصاص مسلمان در مقابل کافر سخن سختی است که مردم آن را قبول نمی کنند.
این عبارت می رساند آن دسته از روایاتی که موافق اکثریت عامه بر عدم قصاص دلالت دارند، حکم واقعی نبوده و از روی تقیه صادر شده اند.[۷]
مبحث سوم : جنایت بر مادون نفس
در این مبحث ابتدا به اقوال فقها اشاره ای خواهیم کرد و آنگاه به تبیین دلایل و نقد آنها خواهیم پرداخت .
گفتار اول : اقوال فقها
از مباحث گذشته روشن می شود که در این­جا دو قول وجود دارد. همه فقها بجز شیخ صدوق در مقنع به عدم قصاص مسلمان در مقابل کافر معتقدند و می گویند اگر مسلمانی عمداً عضوی از بدن کافر قطع نماید یا جراحتی بر آن وارد نماید و یا منفعتی را از او سلب نماید، قصاص نمی شود, بلکه به پرداخت دیه و تعزیر محکوم می شود. در مقابل شیخ صدوق به قصاص عقیده دارد. قابل ذکر است که فقها در جنایت بر کمتراز نفس میان کسی که به قطع عضو ذمی اعتیاد دارد با کسی که عادت ندارد, هیچ تفاوتی ننهاده اند و به طور کلی مسلمان را در مقابل کافر قابل قصاص نمی دانند.
گفتار دوم : دلایل و نقد و بررسی آنها
بند اول : دلایل قائلین به عدم قصاص
دلیل ایشان علاوه بر اجماع همان صحیحه محمد بن قیس است . مطابق این صحیحه امام باقر(ع ) می فرماید:«لا یقاد مسلم بذمّی فی القتل و لا فی الجراحات » (عاملی، ج۲۹، ص۱۰۸)«مسلمان در مقابل ذمّی نه در قتل و نه جراحات قصاص نمی شود.»
بند دوم : دلیل قائلین به قصاص
مستند شیخ صدوق در قصاص ، صحیحه ابی بصیر است که در مباحث گذشته بدان اشاره شد و در این­جا یک بار دیگر آورده می شود:«سالته عن ذمی قطع ید مسلم ؟ قال : تقطع یده ان شاء اولیاه و یاخذون فضل ما بین الدیتین ، و ان قطع المسلم ید المعاهد خیّر اولیاء المعاهد فان شاؤوا اخذوا دیه یده و ان شاووا قطعوا یدالمسلم و ادّوا الیه فضل ما بین الدیتین و اذا قتله المسلم صنع کذلک » (عاملی، ج۲۹، ص۱۰۸).ابوبصیر می گوید: از او پرسیدم حکم ذمی که دستِ مسلمانی را قطع کرده چیست ؟ فرمود: اگر اولیاء مسلمان بخواهند دست ذمی را قطع می کنند و تفاضل دیه دست مسلمان و ذمی را می گیرند و اگر مسلمانی دست کافر معاهدی را قطع کند, اولیاء معاهد مخیّرند اگر خواستند دیه دست او را می گیرند و اگر خواستند دست مسلمان را قطع می کنند و تفاضل دیه مسلمان و کافر را به مسلمان می پردازند. اگر مسلمانی معاهدی را بکشد نیز چنین عمل می شود. همانطور که مشاهده می شود, در این روایت برای کافر حق قصاص مسلمان تشریع شده است .
بند سوم : نقد و ارزیابی ادلّه
فقهایی که به عدم قصاص قائلند، می گویند صحیحه ابوبصیر نمی تواند با صحیحه محمد بن قیس تعارض کند و در نتیجه تنها روایتی که باقی می ماند صحیحه محمد بن قیس است و آن هم بر عدم قصاص دلالت می کند. ایشان در مجموع سه اشکال را بر استناد به صحیحه ابوبصیر وارد کرده اند:اول این­که این روایت مضمره است و ابوبصیر نمی گوید از چه کسی سؤال کردم . بنابراین چون نمی دانیم مطالب گفته شده ، سخنان امام (ع ) است ، نمی توانیم به مضمون آن عمل کنیم .
دوم این­که روایت مشتمل بر حکمی است که قابل عمل نیست . زیرا در صدر آن می گوید اگر ذمی دستِ مسلمانی را قطع کند اولیاء مسلمان می توانند دست ذمی را قطع کنند و تفاوت دیه مسلمان و ذمی را از او بگیرند. در حالی که چنین حقی برای قصاص کننده وجود ندارد و میان قصاص و دیه جمع نمی شود. شبیه قصاص نفس است که اگر اولیاء مقتول مسلمان ، ذمی را قصاص کنند, دیگر حق گرفتن دیه را از او ندارند. مستند این حکم هم علاوه بر روایات خاص ، قاعده لا یجنی الجانی علی اکثر من نفسه است .
سوم این­که این صحیحه می گوید: اولیاء مجنی علیه جانی را قصاص عضو می کنند, در حالی که امر قصاص کمتراز نفس به دست خود مجنی علیه است و نه اولیاء او.فقها به خاطر اشکالات بالا، صحیحه ابوبصیر را با صحیحه محمد بن قیس متعارض نمی دانند و بر اساس روایت اخیر به عدم قصاص قائلند (خویی،همان ، ص۱۵۰).شاید بتوان از سه اشکال بالا پاسخ داد:
اشکال اول, صحیح نیست , چون ظاهراً ابوبصیر از امام (ع ) نقل می کند و به مضمره او عمل می شود. به همین جهت است که مرحوم آیه الله خویی از این روایت به صحیحه تعبیر کرده است و این اشکال را وارد نمی داند.
اشکال دوم نیز صحیح به­نظر نمی آید, چون اگرچه این روایت در قسمت قطع ید مسلمان توسط ذمی با اشکال جمع میان قصاص و دیه مواجه است ، اما دلیل نمی شود که به ذیل روایت که برای ذمی حق قصاص در نظر گرفته شده ، نتوان عمل نمود. روش برخی فقها این است که از باب تبعیض در حجیت به بخشی از روایت صحیحه عمل می کنند و از بخش دیگر به خاطر اشکالاتی که دارد، صرف نظر می کنند. بنابر این­که این مبنا صحیح باشد، اشکال دوم وارد نیست .
اشکال سوم نیز صحیح نیست . زیرا در روایات می توانیم مواردی را بیابیم که در جنایت بر کمتراز نفس ، امر قصاص را برای اولیاء مجنی علیه بیان کرده است .[۸] این بدان معنا نیست که حق قصاص کمتراز نفس حتی در فرضی که مجنی علیه زنده است , برای اولیاء اوست ، بلکه چون نوعاً مجنی علیه با مشورت خانواده و اطرافیانش تصمیم به قصاص یا اخذ دیه و یا عفو می گیرد، چنین تعبیر شده است .
بنابراین سه اشکال بالا قابل دفعند. حال در مسأله جنایت بر کمتراز نفس دو روایت صحیحه محمد بن قیس و ابوبصیر با هم تعارض می کنند و چون صحیحه ابوبصیر موافق با ظاهر قرآن است که «وَکَتَبْنَا عَلَیْهِمْ فِیهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَیْنَ بِالْعَیْنِ وَالاْ َنْفَ بِالاْ َنْفِ وَالاْ ُذُنَ بِالاْ ُذُنِ وَالسِّنَّ بِالسِّنِّ وَالجُرُوحَ قِصَاصٌ» (مائده، ۴۵) از این­رو مقدم بر صحیحه محمد بن قیس است و باید همانند جنایت بر نفس به قصاص مسلمان در مقابل ذمی در جنایت کمتراز نفس معتقد شد. بله اگر آیه مزبور را به خاطر این­که مربوط به شریعت حضرت موسی (ع ) است , قابل استناد ندانیم و یا اشکالات بالا را قابل پاسخگویی ندانیم ، باید بنا به صحیحه محمد بن قیس به عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمّی معتقد شویم.نتیجه مباحث گذشته این است که عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمّی که حکمی بدیهی به نظر می رسد، قابل تامّل و تردید است.
منابع
۱_ ابن ادریس ، محمد: السرائر مطبوع در سلسله الینابیع الفقهیه ، ۱۴۱۰ ق، ج ۲۵.۲_ ابن رشد القرطبی ، محمد بن احمد: الکتاب مطبوع در المصادر الفقهیه ، ۱۴۱۹ ق، ج ۴۰.۳_ بجنوردی ، سیدمحمد حسن : القواعد الفقهیه ، قم ، الهادی ، چ اول ، ۱۳۷۷ ش ، ج ۱.۴_ تبریزی ، میرزاجواد: کتاب القصاص ، قم ، مکتب آیه الله العظمی تبریزی ، چ اول ، ۱۴۱۹ ه .۵_ حویزی ، عبدعلی بن جمعه العروسی : نورالثقلین ، قم ، اسماعیلیان ، چ چهارم ، ۱۳۷۳، ج ۱.۶_ خمینی ، سید روح الله: تحریرالوسیله ، قم ، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی ، چ اول ، ۱۳۷۹ش، ج ۲.۷_ خوانساری ، سیداحمد: جامع المدارک ، قم ، اسماعیلیان ، چ دوم ، ۱۳۶۴، ج ۷.۸_ خویی ، سیدابوالقاسم : مبانی تکلمه المنهاج ، قم ، مطبعه العلمیه ، چ دوم ، ۱۳۶۹ش . ج ۲.۹_ رحمتی ، محمد: کتاب القصاص ، قم ، بی نا، چ اول ، ۱۳۷۷ ش ، ج ۱.۱۰_ زین الدین بن علی (شهید ثانی ): مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام ، قم ، دارالهدی ، بی تا (طبع سنگی )، ج ۲.۱۱_ شافعی ، محمد بن ادریس ، الامّ، مطبوع در المصادر الفقهیه، ۱۴۱۹ ق، ج ۴۰.۱۲_ صدوق ، ابوجعفر محمد بن بابویه ، المقنع فی الفقه ، مطبوع در سلسله الینابیع الفقهیه ، ۱۴۱۰ ق ، ج ۲۴.۱۳_ صدوق ، ابوجعفر محمد بن بابویه ، الهدایه بالخیر مطبوع در سلسله الینابیع الفقهیه ، ۱۴۱۰ ق، ج ۲۴.۱۴_ طباطبایی ، سیدمحمدحسین : المیزان ، محمدجواد حجتی کرمانی ، بی­جا، بنیاد علمی و فکری علامه طباطبایی ، بی تا، ج ۵.۱۵_ طبرسی ، ابوعلی فضل بن الحسن : مجمع البیان ، بیروت ، دارالمعرفه ، چ اول ، ۱۴۰۶ق، ج ۳.۱۶_ طوسی ، محمد بن حسن : التبیان ، بیروت ، داراحیاءالتراث العربی ، بی تا، ج ۳.۱۷_ _____, الخلاف ، قم ، مؤسسه النشر الاسلامی ، چ دوم ، ۱۴۲۰ ق ، ج ۵.۱۸_ _____, المبسوط ، تهران ، المکتبه المرتضویه ، بی تا، ج ۷.۱۹_ _____, تهذیب الاحکام ، بیروت ، دارالاضواء، چ سوم ، ۱۴۰۶ ق ، ج ۱۰.۲۰_ عاملی ، حرّ: وسایل الشیعه ، قم ، مؤسسه آل البیت : لاحیاءالتراث ، چ سوم ، ۱۴۱۶ ق ، ج ۲۹.۲۱_ عاملی ، سیدمحمدجواد: مفتاح الکرامه ، بیروت ، داراحیاءالتراث العربی ، بی تا ، ج ۱۱.۲۲_ عبدالعزیز، امیر: الفقه الجنایی فی الاسلام ، دارالاسلام ، چ اول ، ۱۴۱۶ ق .۲۳_ علوی ، عادل : القصاص علی ضوءالقرآن و السنه (ابحاث آیه الله العظمی سید شهاب الدین المرعشی النجفی ) قم ، کتابخانه آیه الله العظمی مرعشی نجفی ، چ اول ، ۱۴۱۵ ه ، ج ۱.۲۴_ فاضل لنکرانی ، محمد: تفصیل الشریعه فی شرح تحریرالوسیله ، کتاب القصاص ، قم ، بدون ناشر، چ اول ، ۱۴۰۷ق .۲۵_ فخر رازی ، التفسیر الکبیر، بیروت ، مکتب الاعلام الاسلامی ، چ چهارم ، ۱۴۱۳ ق ، ج ۱۱.۲۶_ قدوری ، احمد بن محمد: الکتاب ، مطبوع در المصادر الفقهیه ، ۱۴۱۹ ق، ج ۳۹.۲۷_ قزامل ، سیف رجب : الجنایات فی الفقه الاسلامی ، کویت ، مکتبه الاشعاع الفنّیه ، چ اول ، ۱۴۲۲ ق .۲۸_ قیروانی ، عبدالله بن ابی زید: الکافی فی فقه اهل المدینه ، مطبوع در المصادره الفقهیه ، ۱۴۱۹ ق، ج ۳۹.۲۹_ کاشانی ، علاءالدین بن مسعود: بدایع الصنایع ، مطبوع در المصادر الفقهیه ، ۱۴۱۹ ق، ج ۳۹.۳۰_ مالک بن انس ، المدونه الکبری ، مطبوع در المصادرالفقهیه ، ۱۴۱۹ ق، ج ۳۹.۳۱_ مجلسی، محمدباقر: مراه العقول، تهران، دارالکتب الاسلامیه، چ اول، ۱۳۶۸، ج ۲۴.۳۲_ مدنی کاشانی ، رضا: کتاب القصاص ، قم ، مؤسسه النشر الاسلامی ، چ دوم ، ۱۴۱۰ ق .۳۳_ مروارید، علی اصغر: سلسله الینابیع الفقهیه ، بیروت ، مؤسسه فقه الشیعه ، چ اول ، ۱۴۱۰ ق ، ج ۲۴ و ۲۵.۳۴_ _____, المصادرالفقهیه ، بیروت ، دارالتراث ، چ اول ، ۱۴۱۹ ق ، ج ۳۹ و ۴۰.۳۵_ مشهدی ، محمد بن محمدرضا: کنزالدقائق و بحرالغرائب ، تهران ، مؤسسه الطبع و النشر التابعه لوزاره الثقافه و الارشاد الاسلامی ، چ اول ، ۱۴۱۰ ق ، ج ۳.۳۶_ ملایری ، اسماعیل ، جامع احادیث الشیعه ، قم ، بدون ناشر و نوبت چاپ ، ۱۳۷۳، ج ۲۶.۳۷_ نجفی ، محمدحسن : جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ، تهران ، دارالکتب الاسلامیه ، سوم ، ۱۳۶۷، ج ۴۲.
 

—————————————————————
پی نوشتها:
۱_ دانشجوی دکتری حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه شهید بهشتی۲_ البته روایت دیگری در این زمینه هست که بر عدم قصاص دلالت می کند (طوسی، ۱۴۰۶ ق، ج۱۰، ص۱۸۸) ولی چون حاکی از تساوی دیه مسلمان و ذمّی است و با روایات صحیحه متعددی که بر تفاوت دیه این دو دلالت دارند، معارض است ازاین­رو حدیث مزبور قابل استناد نیست. این حدیث به گونه ای نیست که بتوان از باب تبعیض در حجیت، به یک بخش آن (عدم قصاص) استناد کرده، از بخش دیگر (تساوی دیه) صرف نظر کرد.۳_ گرچه مرحوم آیهالله مدنی کاشانی سعی کرده اند به نوعی از این اشکال پاسخ دهند، اما به نظر می رسد پاسخشان تمام نیست. متن عبارت ایشان را نقل می کنیم و قضاوت را بر عهده خوانندگان واگذار می کنیم: «لا یقال فیلزم عدم جواز مطالبه الحقوق و الدیون و الدیه لهم من المسلمین، لانه یقال یستفاد من ظاهرالایه الشریفه عدم استیلائهم علی المسلمین بحسب الظاهر لا نفی حقوقهم بحسب الواقع، فهو نظیر الولد مع ابیه مثلا ً اذا سرق الاب من مال ولده بلا احتیاج الیه فلا ریب فی انّه حرام و اشتغل ذمته به و لکن لا یجوز قطع یدالاب و هکذا فی المقام فانّ اخذ مال الذّمی و المستامن و ان کان حراما ً و کذا قتلهما، و لکن لا یجوز قصاص قاتلهما.» ( مدنی کاشانی، همان، صص۵۴ – ۵۵ )۴_ در دو روایت چنین آمده است: «الا ّ ان یکون معوّداً لقتلهم فیقتل و هو صاغر» و « الاّ ان یکون معتاداً لذلک قتلهم فیقتل و هو صاغر» (عاملی، همان، ج۲۹، صص۱۰۹ ۱۰۷).۵_ زیرا این واژه بیشتر در مورد حدود و تعزیرات آمده است: مثلا ً در روایتی در مورد مردی که با زنش در حال حیض جماع نموده چنین آمده است: «قلت فعلیه ادب؟ قال: نعم خمسه و عشرون سوطا ً ، ربع حدّ الزانی و هو صاغر، لانّه اتی سفاحاً» (عاملی، همان، ۲۸ج، ص۳۷۸)۶_ شیخ طوسی در خلاف (ج۵, ص۱۴۶-۱۴۵) می نویسد: «مسلمان در مقابل کافر کشته نمی شود, چه کافر معاهد باشد یا مستاًمن و یا حربی و اشخاص زیر به این مطلب قائلند: در میان صحابه امام علی(ع) و عمر و عثمان و زید بن ثابت و در میان تابعین حسن بصری و عطا و عکرمه و در بین فقها مالک و اوزاعی و نوری و شافعی و احمد بن حنبل و اسحاق و ابوعبیده و ابوثور بدان قائلند.»7_ گرچه علامه مجلسی (ص۸۳) می نویسد: «قوله (ع) هذا شیء شدید ای لا یمکن بیان الحکم الواقعی فیه و هو ثمانمانه درهم اذ لا تقبله العامّه و لا یحتملونه، او المراد به ان حکمه حکم شدید یعسر علی الخلق قبوله اذ تابی الطباع عن قبول مساواه دیه الذمّی و المسلم او المعنی ان اعتیاد قتل اهل الذمه شدید یوجب الفساد فی الارض.» اما ظاهرا ً مراد از حکم واقعی، مسلمان در مقابل ذمّی است.۸_ مثلا ً در، روایتی درباره مردی که چشم زنی را کنده و کور کرده است، امام صادق (ع) می فرماید: «ان شاؤوا ان یفقؤوا عینه و یودّوا الیه ربع الدیه و ان شاءت ان تاخذ ربع الدیه …» (عاملی، ج۲۹، ص۱۶۶) یعنی اگر (اولیاء زن) بخواهند که چشم مرد را بکنند، ربع دیه به مرد می پردازند و اگر آن زن بخواهد، ربع دیه می گیرد.» در این روایت واژه های «شاؤوا» و «یؤدّوا» آمده که درباره اولیاء مجنی علیهاست