مقدمه
خیار تفلیس ریشه در فقه اسلامى دارد و وجود آن در حقوق موضوعه، محل اختلاف است. با فرض پذیرش، باید آن را در اقسام خیارات که از موضوعات حقوق مدنى است مطالعه کرد، حال آن که مقررات ورشکستگى در حقوق ایران از حقوق کشورهاى اروپایى اقتباس شده، و زیر مجموعه حقوق تجارت مى باشد. از این­رو بحث از خیار تفلیس در حقوق ورشکستگى، شاید در بادى امر، موجب شگفتى شود. اشاره به رابطه و تأثیر حقوق مدنى در حقوق تجارت مى تواند در تبیین این موضوع مؤثر باشد.در حقوق ایران، نظریه وحدت حقوق خصوصى پذیرفته نشده، در نتیجه حقوق تجارت، مجزا از حقوق مدنى است. به رغم جدایى این دو شعبه از حقوق خصوصى، تأثیر متقابل آنها در یکدیگر و وابستگى حقوق تجارت به حقوق مدنى، انکار ناپذیر است. به عنوان نمونه, چون به هنگام تصویب قانون تجارت مصوب۱۳۱۱، مقررات مربوط به تعهدات و قراردادها در قانون مدنى قبلاً به تصویب رسیده بود، قانون­گذار ضرورتى به وضع مقررات مشابه در قانون تجارت احساس نکرد, لذا در مورد تعهدات و قراردادهاى تجارى، جز در موارد خاص، مقررات قانون مدنى حاکم است. براى مثال, مهم­ترین معامله اى که در تجارت انجام مى شود بیع است در حالى که این عقد، تابع مقررات قانون مدنى است.صرف نظر از تردیدهایى که در وجود خیار تفلیس در حقوق کنونى وجود دارد این خیار در قانون مدنى و در فصل مربوط به بیع پیش بینى شده است. با پذیرش حکومت مقررات عقد بیع مدنى بر عقد بیع تجارى، تردیدى در پیدایش احتمالى خیار تفلیس در بیع تجارى باقى نمى ماند. فرض ورشکستگى خریدار قبل از پرداخت ثمن معامله به فروشنده در حقوق تجارت از مواردى است که احتمال ایجاد این خیار را براى فروشنده تقویت مى کند.در این نوشتار، سعى بر آن است که حکم فرض اخیر با توجه به اصول ومقررات حاکم، معلوم گردد. به این منظور ابتدا خیار تفلیس معرفى و وجود چنین خیارى در فقه و حقوق موضوعه بررسى می­گردد، سپس به بیان محل مورد بحث در حقوق ورشکستگى مى پردازیم. آن گاه دیدگاه­هاى مختلفى که در این زمینه وجود دارد نقد و بررسى شده و در پایان، نتیجه گیرى به عمل خواهد آمد.
۱_ خیار تفلیس در فقه
چنان که گفته شد منشأ خیار تفلیس در فقه است و از همین رو براى شناخت آن باید به آراى فقها در متون فقهى مراجعه نمود. بر همین اساس، ابتدا در وجود عنوان چنین خیارى مطالعه کرده، پس از تعریف واژگان، شرایط صدور حکم افلاس و آثار آن را به اجمال بررسى می­کنیم. در همین قسمت، خیار تفلیس معنا شده، ارکان اعمال این خیار شمرده مى شود و در انتها نیز به فورى بودن یا جواز تأخیر در فسخ اشاره می­کنیم.برخى فقها، به خیارتفلیس عنوان مستقل نمى دهند. براى مثال، شیخ انصارى به پیروى از فقهایى چون محقق و علامه, هفت خیار را داراى عنوان مستقل دانسته اند. طبق نظر ایشان، جز خیارات مجلس، حیوان، شرط، غبن، تأخیر ثمن، رؤیت و عیب، سایر خیارات، استحقاق عنوان مجزا ندارند (انصارى، ۱۳۷۲ : ج۲, ص۲۱۷). با این حال در برخى کتب فقهى تا چهارده خیار هم نامبرده شده است که خیار تفلیس در میان آن­ها دیده مى شود (شهیداول، ۱۴۱۱ق : ص۱۰۶). فقهایى که به خیار تفلیس عنوان مستقل نداده اند منکر وجود آن نبوده، از این خیار در باب حجر، بحث مى کنند. (حسینى عاملى، ۱۴۱۸ : ج۱۲, ص۵۹۹).مفلس (بر وزن محسن) کسى است که عمده اموالش را از دست داده باشد و مفلس (بر وزن مقدس) کسى را گویند که به دلیل نداشتن مال یا عدم کفایت دارایى، نتواند دیون خود را بپردازد و حاکم شرع بر حجر او حکم داده باشد. این حکم را اِفلاس مى نامند و تفلیس به معناى صدور چنین حکمى است (نجفى، ۱۳۹۴ : ج۲۵, ص۲۷۶ ؛ حسینى عاملى، همان : ص۵۴۶).براى صدور حکم افلاس،چهار شرط ضرورى است : اولاً باید مدیون بودن شخص در محکمه به اثبات رسد. ثانیاً سررسید دیون اثبات شده فرا رسیده باشد. ثالثاً مدیون مال نداشته یا اموالش، کفاف پرداخت دیونش را ننماید. رابعاً طلبکاران او باید تقاضاى صدور حکم را از حاکم نموده باشند.در برخى اقوال، مدیون بودن به عنوان شرط مستقل در کنار شروط چهارگانه دیده مى شود که چون بازگشت آن به شرط اول است ذکر آن به عنوان شرط مستقل، بى مورد است (نجفى، همان : ص۲۷۹؛ حسینى عاملى، همان : ص۵۴۸).بر حکم افلاس آثارى مترتب است که از آن جمله فروش اموال و تقسیم دارایى مفلس در میان طلبکاران مى باشد. بدیهى است که اگر عین مال کسى در میان اموال مفلس باشد، مى تواند آن را مسترد نماید. اما اگر به سبب عقدى چون بیع، مالى به مفلس منتقل شده و عین آن موجود باشد، مخیر است که معامله را فسخ کند و مالش را مسترد دارد یا بدون فسخ معامله، داخل در غرما گشته، چون ایشان نصیب برد (نجفى، همان : ص۲۹۵؛ حسینى عاملى، همان : ص۵۹۹). امتیاز طرف معامله را در به هم زدن معامله «خیار تفلیس» مى نامند.استرداد مال، با اِعمال خیار تفلیس، بر سه رکن متکى است :اولاً باید تحصیل عوض که در بیع، ثمن معامله خوانده مى شود، به واسطه فلس، متعذر باشد. از این­رو اگر مشترى، به رغم داشتن توان مالى، از پرداخت ثمن خوددارى کند، برخلاف نظر برخى از فقها، محل اعمال خیار نیست و مى توان الزام او را به پرداخت ثمن از حاکم مطالبه نمود. هم­چنین اگر سر رسید پرداخت ثمن نرسیده باشد، امکان فسخ معامله وجود ندارد.ثانیاً معوض معامله که در بیع، مبیع خوانده مى شود، بنابر نظر مشهور، باید موجود و قابل استرداد باشد، هرچند قول خلاف نیز در این زمینه وجود دارد که بر فرض تلف معوض، امکان فسخ معامله را با استفاده از خیار تفلیس قائل­اند.ثالثاً باید معاوضه محضى که سبب انتقال گردیده، مانند عقدبیع، وجود داشته باشد. پس در عقد نکاح یا طلاق خلع بر خلاف اجاره یا معاوضه، خیار تفلیس به وجود نمى آید (حسینى عاملى، همان : ص۶۰۲).برخى فقها نظر بر فورى بودن خیار تفلیس دارند, زیرا حق فسخ معامله، خلاف اصل لزوم معاملات بوده، باید به قدرمتیقن اکتفا نمود. رعایت حقوق طلبکاران نیز چنین حکم مى کند. احتیاط هم فور را ایجاب مى نماید (همان : ص۶۰۱). ولى مشهور، نظر به اطلاق ادله و اصل استصحاب، تراخى را مجاز مى داند (نجفى، ۱۳۹۴ : ج۲۵, ص۲۹۸). امام خمینى هرچند تراخى را در فسخ پذیرفته اند، افراط در تأخیر را جایز نمى دانند. بنابر قول ایشان، اگر تأخیر، موجب بلاتکلیف ماندن طلبکاران شود، حاکم، ذوالخیار را مخیر مى کند تا تصمیم بگیرد و در صورت خوددارى از اتخاذ تصمیم، او را جزء طلبکاران، محسوب مى نماید (موسوى خمینى، بى تا : ص۱۶۹).
۲_ جایگاه خیار تفلیس در حقوق موضوعه
اقسام خیارات در ماده ۳۹۶ قانون مدنى پیش بینى شده است. طبق ماده مزبور، ده خیار داراى عنوان مى باشند که عبارت­اند از : خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار تأخیر ثمن، خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار تبعض صفقه و خیار تخلف شرط. چنان­که مشهود است خیار تفلیس در میان خیارات مذکور، عنوان مستقل ندارد. با این حال، اکثر قریب به اتفاق حقوق­دانان معتقدند که منشأ حکم ماده ۳۸۰ قانون مدنى، خیار تفلیس است. طبق این ماده : «درصورتی­که مشترى مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن­را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می­تواند از تسلیم آن امتناع کند».بعضى از نویسندگان حقوق مدنى، بر خلاف نظر مشهور، ماده ۳۸۰ قانون مدنى را در مقام بیان صورت خاصى از حق حبس مى دانند. مصطفى عدل (منصورالسلطنه) پس از تعریف حق حبس و بیان شرایط آن و این که در صورت مؤجل بودن ثمن، بایع حق حبس ندارد، ماده ۳۸۰ قانون مدنى را در صورت افلاس مشترى، استثنا بر شرط مذکور شمرده، مى نویسد : «اگر براى تأدیه ثمن موعدى مقرر شده باشد ولى مشترى قبل از تأدیه مفلس شود بایع … با وجود بودن موعد براى تأدیه ثمن، حق خواهد داشت که مبیع را حبس نماید و اگر بدون اخذ ثمن تسلیم کرده باشد و عین آن موجود باشد مى تواند آن را مسترد کند چنان­که ماده ۳۸۰ قانون مدنى مقرر مى دارد…» (عدل، ۱۳۷۳ : ص۲۳۱). این دیدگاه در آثار برخى از مؤلفین حقوق تجارت نیز دیده مى شود که معتقدند مقنن در ماده ۳۸۰ قانون مدنى بدون این­که اختلافى میان مؤجل یا حال بودن تسلیم ثمن قائل شده باشد، مجرد افلاس را موجب حق حبس مورد معامله براى فروشنده دانسته است (صقرى، ۱۳۷۶ : ص۲۵۹). ولى چنان­که اساتید حقوق مدنى مى فرمایند : «ظاهر ماده (۳۸۰ قانون مدنی) دلالت بر این دارد که خوددارى از تسلیم مبیع به خریدار مفلس یا استرداد از آن او، مبتنى بر فسخ معامله است نه صرفاً استفاده از حق حبس، هم­چنان­که منشأ حکم مزبور در فقه، خیار تفلیس نامیده شده است» (شهیدى، ۱۳۸۲ : ج۳, ص۱۵۶). بعضى از اساتید نیز که بخش دوم ماده ۳۸۰ قانون مدنى را چهره خاصى از حق حبس شمرده اند، معناى حق مذکور را در خوددارى از تسلیم، مبتنى بر برهم زدن عقد و معاف شدن از اجراى تعهد مى دانند (کاتوزیان، ۱۳۶۳ : ج۱, ص۱۸۳).
۳_ دامنه اجراى خیار تفلیس در حقوق موضوعه
با تصویب قانون اصول محاکمات مصوب ۱۳۲۹ق، افلاس به معنى شرعى مورد توجه قانون­گذار قرار گرفت. در سال۱۳۱۰ قانون اعسار و افلاس از تصویب گذشت که در آن اعسار به عنوان پدیده جدید در کنار افلاس، رسمیت یافت. قانون اعسار و افلاس به موجب قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ نسخ شد و از این تاریخ، تأسیس قضایى افلاس به کلى از مقررات حذف گردید. بر اساس ماده ۳۹ قانون اعسار : «از تاریخ اجراى این قانون دیگر دعوایى به عنوان دعوى افلاس پذیرفته نخواهد شد». البته بعدها قانون­گذار عنوان افلاس و مفلس را در مقرراتى چون مواد ۱۲۶۴و ۱۲۶۵ قانون مدنى مصوب ۱۳۱۴ استفاده کرد که نشان از سهو قلم دارد و باید در اصلاحات بعدى مورد توجه قرار گیرد (جعفرى لنگرودى، ۱۳۷۵ : ج۱, ص۴۸۵).اکنون به جاى مفلس، اصطلاح قانونى معسر جایگزین شده است. طبق ماده ۱ قانون اعسار۱۳۱۳ : «معسر کسى است که به واسطه عدم کفایت دارایى یا عدم دسترسى به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد». ماده ۳۳ همان قانون نیز مقرر مى دارد : «از بازرگان، به استثناى کسبه جزء دادخواست اعسار پذیرفته نمى شود و بازرگان مدعى اعسار مکلف است برابر قانون تجارت دادخواست ورشکستگى بدهد». ماده ۵۱۲ قانون آیین دادرسى مدنى، مصوب ۱۳۷۹ هم در بیانى مشابه مقرر داشته : «از تاجر، دادخواست اعسار پذیرفته نمى شود. تاجرى که مدعى اعسار نسبت به هزینه دادرسى مى باشد باید برابر مقررات قانون تجارت دادخواست ورشکستگى دهد. کسبه جزء مشمول این ماده نخواهند بود». البته برخى حکم مواد مذکور را با در نظر گرفتن مواد ۵ و ۱۴ از قانون تجارت و ماده ۱۲۹۷ قانون مدنى ناظر به موردى مى دانند که مدنى بودن منشأ دینى که تاجر از بازپرداخت آن باز مانده, به اثبات نرسیده باشد (قائم مقام فراهانى، ۱۳۷۵ : ص۷۰). بر اساس ماده ۴۱۲ قانون تجارت نیز ورشکستگى، اختصاص به تجارى دارد که توقف در تأدیه دیون آنها حاصل گردد.با حذف مقررات افلاس، در آراى حقوقدان­ها، نسبت به پیدایش خیار تفلیس در معاملات شخص معسر و ورشکسته، اختلاف نظر وجود دارد :الف) دکتر سید حسن امامى معتقدند : «چون اکنون افلاس در قوانین موضوعه کشورى شناخته نشده است لذا موردى براى اجراى خیار تفلیس پیدا نمى شود». ایشان در خصوص پیدایش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته مى نویسند : «آن­چه به نظر مى رسد آن است که مقررات مربوط به قوانین مدنى نسبت به تاجر مانند غیرتاجر جارى است مگر آن که قانون تجارت در مورد خاصى تصریح بر خلاف نموده باشد» (امامى، ۱۳۷۵ : ج۱، ص۵۲۹). با این بیان، به نظر مى رسد ایشان به دلیل عدم موضوعیت افلاس در حقوق موضوعه، به تسرى حکم ماده ۳۸۰ قانون مدنى به معاملات تاجر ورشکسته اعتقادى ندارند هرچند در جلد دیگرى از کتاب حقوق مدنى، تاجر ورشکسته را از حیث ممنوع بودن درتصرفات مالى خود، مقایسه با شخص مفلس نموده، بدون اشاره به پیدایش خیار تفلیس، ورشکستگى را «تفلیس تاجر» محسوب مى نمایند (امامى، ۱۳۷۵ : ج۲, ص۲۰۷).ب) دکتر سید حسین صفائى با توجه به معناى فقهى مفلس که مستلزم نوعى حجر و تصفیه جمعى دیون اوست، افلاس را در ورشکستگى صادق دانسته، معسر را مفلس به معناى گفته شده محسوب نمى نمایند. ایشان، به­ رغم پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته، قلمرو آن را به موجب قانون تجارت، محدودتر از آن­چه در ماده ۳۸۰ قانون مدنى آمده، ارزیابى نموده اند (صفائى، ۱۳۸۲ : ج۲, ص۲۹۹).ج) دکتر جعفرى لنگرودى، حق استرداد مندرج در ماده ۳۸۰ قانون مدنى را در موردى که قانون افلاس وجود داشته است خیار تفلیس معرفى نموده، معتقدند : «با تبدیل افلاس به اعسار و ورشکستگى ماده ۳۸۰ قانون مدنى هنوز منسوخ نیست. این ماده یک اصل حقوقى است و اختصاص به عقد بیع و افلاس ندارد» (جعفرى لنگرودى، ۱۳۶۹ : ج۱, ص۲۶۰) و «در حال حاضر در قوانین مدنى ما به جاى خیار تفلیس خیار دیگرى از طریق قانون اعسار به وجود آمده است که مى توان آن را خیار اعسار نامید» (جعفرى لنگرودى، ۱۳۷۴ : ص۱۷۲). طبق این نظر، خیار تفلیس را در حالت ورشکستگى نیز باید «خیار ورشکستگی» نامید.د) دکتر کاتوزیان با پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته، در خصوص اعسار معتقدند : اگر طرف معامله، پیش از دریافت مورد معامله، معسر شود، طرف دیگر مى تواند معامله را فسخ کند، ولى اگر پس از تسلیم مورد معامله، حکم اعسار صادر شود، حق فسخ معامله وجود ندارد (کاتوزیان، ۱۳۶۳ : ج۱, صص۱۸۴و۱۸۶).در میان آراى مذکور، قول اول با اصل لزوم قراردادها سازگارى بیشترى دارد و در قول دوم نیز بر معناى فقهى مفلس و انطباق آن بر مورد ورشکستگى از حیث ممنوعیت در تصرفات مالى و تصفیه دارایى، توجه شده است. در قول سوم، ملاک ماده ۳۸۰ قانون مدنى، تعذر تسلیم عنوان شده، به همین جهت تفاوتى میان اعسار و ورشکستگى قائل نیستند (جعفرى لنگرودى، ۱۳۶۹ : ج۱, ص۲۶۱). در قول چهارم، ایجاد حق فسخ معامله، پیش از تسلیم مورد آن را نتیجه عرفى و معقول استفاده از حق حبس در معاملات و سازگار با قصد مشترک طرفین و بناى عرفى مبادله و چهره خاصى از خیار تأخیر ثمن در عقد بیع مى دانند و معتقدند پس از تسلیم مورد عقد، حق فسخ، مبتنى بر عدالت معاوضى است. اما علت این که در فرض اعسار، پس از تسلیم مورد عقد، خیار تفلیس پذیرفته نشده، ممنوع نبودن معسر از دخالت در دارایى و عدم تصفیه اموال او عنوان شده است (کاتوزیان، ۱۳۶۳ : ج۱, ص۱۸۶). به هرجهت صرف نظر از مباحث مبنایى، آن­چه تقریباً مورد اتفاق علماى حقوق است، پذیرش حق فسخ براى طرف معامله در صورت ورشکستگى تاجر مى باشد.
۴_ خیار تفلیس در قانون تجارت
حق فسخ معامله با تاجر ورشکسته را مى توان در بخش مربوط به دعوى استرداد که در مواد ۵۲۸ _ ۵۳۵ قانون تجارت پیش بینى شده، جست­وجو نمود. استرداد اموال یا اسناد از تاجر ورشکسته در این بخش، مبناى واحدى ندارند. در ماده ۵۲۸ و ۵۲۹، مالک اسناد یا مال التجاره، خواهان استرداد عین اسناد یا اموال خود که نزد تاجر است مى باشد، حال آن که در مواد ۵۳۰ _ ۵۳۴ قانون تجارت، استرداد اموالى مورد تقاضا مى باشد که قبلاً معامله شده است. از جمله ماده ۵۳۰ قانون تجارت مقرر مى نماید : «مال التجاره هایى که تاجر ورشکسته به حساب دیگرى خریدارى کرده و عین آن موجود است اگر قیمت آن پرداخته نشده باشد از طرف فروشنده و الا از طرف کسى که به حساب او آن مال خریدارى شده قابل استرداد است».تاجر در فرض ماده مذکور، حق العمل کار است؛ چون اولاً به حساب دیگرى معامله کرده، ثانیاً از آن­جا که طرف حساب فروشنده، خود اوست، پس به نام خود معامله انجام گرفته است وطبق ماده ۳۵۷ قانون تجارت «حق العمل کار کسى است که به اسم خود ولى به حساب دیگرى (آمر) معاملاتى کرده و در مقابل حق العمل دریافت مى دارد.»استرداد اموال از طرف فروشنده در ماده ۵۳۰ قانون تجارت، جز از طریق فسخ بیع معنا ندارد و این حق فسخ، همان خیار تفلیس است؛ چون فروشنده عین مالش را در میان اموال تاجر ورشکسته مى بیند در حالى که عوض آن را دریافت نکرده است و به دلیل ورشکستگى تاجر حق العمل کار، اخذ بهاى کالایش متعذر گشته، قانون­گذار به او حق داده با فسخ معامله، مالش را مسترد نماید. اجراى حکم این ماده در جایى که تاجر ورشکسته به نام و حساب خود معامله کرده به طریق اولى ممکن است؛ زیرا جهت حفظ حقوق طرف معامله، انجام آن به وسیله تاجر براى خود یا دیگرى تفاوتى ندارد.بعضى از اساتید حقوق مدنى به دلیل شباهتى که مفاد ماده ۵۳۳ قانون تجارت با قسمت آخر ماده ۳۸۰ قانون مدنى دارد آن را مؤید حق فسخ فروشنده، در حالتى که هنوز مبیع را تسلیم تاجر ورشکسته نکرده محسوب نموده اند (کاتوزیان،۱۳۶۳ : ج۱, ص۱۸۵). در ماده ۵۳۳ قانون تجارت، مقرر شده است : «هرگاه کسى مال التجاره اى به تاجر ورشکسته فروخته و لیکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسى دیگر که به حساب او بیاورد, آن کس مى تواند به اندازه اى که وجه آن را نگرفته از تسلیم مال التجاره امتناع کند.»در نگاه اول، برداشت مذکور از این ماده قانونى، صحیح مى نماید و چنین به نظر مى رسد که قانون­گذار در ماده ۵۳۳ قانون تجارت، خواسته است همان حقى را که در قانون مدنى براى فروشنده، قبل از تسلیم مبیع به خریدار فعلى، شناخته است در مورد فروشنده کالا به تاجر ورشکسته نیز رعایت کند. اما با توجه به ماده ۵۳۴ همان قانون که اشعار مى دارد : «در مورد دو ماده قبل، مدیر تصفیه مى تواند با اجازه عضو ناظر تسلیم مال التجاره را تقاضا نماید ولى باید قیمتى را که بین فروشنده و تاجر ورشکسته مقرر شده است بپردازد» و چنان که هم ایشان در آثار بعدى تصحیح فرموده اند، امتناع از تسلیم مال التجاره در ماده ۵۳۳ قانون تجارت، با استناد به حق حبس بوده، ارتباطى به فسخ معامله ندارد (کاتوزیان، ۱۳۷۴ : ص۴۵۱). البته وضع ماده مذکور، منافى با فسخ معامله به استناد خیارات قانونى نیست (شهیدى، ۱۳۷۵ : ص۱۸۹).
۵_ شرایط خیار تفلیس در ورشکستگى
با پذیرش جریان خیار تفلیس در وضعیت ورشکستگى، شرایط فسخ معامله با تاجر ورشکسته به استناد این خیار به شرح زیر است :۱ از آن­جا که ماده ۳۸۰ قانون مدنى مقرر مى نماید : «در صورتى که مشترى مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد» چنین استنباط مى شود که تاجر باید پس از انجام معامله، ورشکست گردد. البته برخى معتقدند که اگر معامله پس از صدور حکم ورشکستگى انجام شود و عین مال در میان دارایى تاجر ورشکسته باقى باشد، به استناد ماده مذکور، به شرطى که طرف معامله به ورشکستگى تاجر در زمان انجام معامله جاهل باشد نیز مى تواند معامله را فسخ کند و مالى را که با فسخ، مالک شده مسترد نماید (باریکلو، ۱۳۸۲ : ص۶۲).برداشت اخیر از ماده ۳۸۰ قانون مدنى، قابل انتقاد است؛ چون ظاهر ماده دلالتى بر حق فسخ معامله اى که پس از افلاس یا به تعبیرى ورشکستگى انجام مى گیرد ندارد. علاوه این که تفکیک میان علم و جهل طرف معامله از افلاس یا ورشکستگى در قانون پیش بینى نشده است. همچنین حکم ورشکستگى، جزء احکام اعلانى مى باشد و کسى که پس از صدور حکم ورشکستگى و اعلان آن با تاجر ورشکسته معامله مى کند نمى تواند جهل خود را به عنوان دلیل استرداد مال قرار دهد (ستوده تهرانى، ۱۳۵۰ : ص۱۸۳).در نظر فقها نیز اگر معامله پس از افلاس انجام شود و طرف معامله از این موضوع بى خبر باشد سه قول مطرح است : اول آن که طرف معامله، داخل در غرما شود. دوم آن که طرف معامله، حق فسخ دارد و سوم، صبر طرف معامله تا ملائت مفلس است که دو قول نخست ضعیف شمرده شده است (حسینى عاملى، ۱۴۱۸ : ج۱۲, ص۵۶۱).به نظر مى رسد چون تاجر ورشکسته به استناد ماده ۴۸۱ قانون تجارت حق مداخله در امور مالى خود ندارد و با پذیرش قول بطلان معاملات او پس از صدور حکم ورشکستگى، مى توان مورد معامله را مسترد نمود. هرچند گفته اند غیر از مدیر تصفیه و طلبکاران، سایرین نمى توانند به صرف این که معامله تاجر با آنها پس از صدور حکم ورشکستگى صورت گرفته است درخواست ابطال معامله را در دادگاه مطرح کنند (قائم مقام فراهانى، ۱۳۷۵ : ص۱۴۰).۲ مال مورد معامله نباید تسلیم تاجر شده باشد. تفاوتى نمى کند که این مال، عین معین یا کلى فى الذمه باشد و بر فرض تسلیم، باید عین مورد معامله نزد تاجر، موجود باشد. پس اگر تاجر، مال را به غیر انتقال داده، یا تلف شود، طرف معامله بابت اخذ عوض باید داخل غرما گردد. بدیهى است انتقال مال به دیگرى پس از تاریخ صدور حکم ورشکستگى فاقد اثر بوده و مراد نیست.۳ عوض مال نباید قبل از ورشکستگى به طرف معامله پرداخت شده باشد. پرداخت بهاى کالا پس از ورشکستگى از سوى تاجر بى اثر است ولى اگر مدیر تصفیه براى رعایت غبطه طلبکاران، مانند موردى که قیمت مال افزایش یافته، براى جلوگیرى از فسخ معامله، ثمن را پرداخت کند آیا طرف معامله همچنان مى تواند به فسخ اقدام کند؟به نظر مى سد خیار تفلیس براى جلوگیرى از ضرر طرف معامله وضع شده است, زیرا وى مورد معامله را از دست داده و با ورشکستگى طرفش، دریافت عوض آن متعذر مى گردد. با دریافت عوض، قبل از فسخ، مبناى خیار که همان ضرر است منتفى مى شود. همچنان که در ماده ۴۲۴ قانون تجارت نیز پرداخت تفاوت قیمت، مانع از فسخ است. البته قانون­گذار در این زمینه رویه واحدى نداشته، در خیار غبن برابر ماده ۴۲۱ قانون مدنى، استصحاب خیار را براى طرف معامله ترجیح داده و مقرر مى دارد : «اگر کسى که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمى شود …».4 در عقود تملیکى اگر مورد معامله، عین معین باشد، به محض انجام معامله، به طرف معامله منتقل مى گردد چنان که بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنى مقرر داشته : «به مجرد وقوع بیع، مشترى مالک مبیع و بایع مالک ثمن مى شود». پس براى این­که طرف معامله با تاجر بتواند معامله را فسخ نماید باید عوض مورد معامله، کلى فى الذمه باشد. این نکته از مفهوم ماده ۳۶۳ قانون مدنى برداشت مى شود که مقرر داشته : «اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت».بعضى از اساتید به عنوان شرط دیگر بر آنند که خیار تفلیس در صورتى قابل اجراست که موعد پرداخت ثمن رسیده، به واسطه افلاس، تأدیه ممکن نباشد (امامى، ۱۳۷۵ : ج۱, ص۵۲۸). این شرط، چنان­که هم ایشان مى گویند برگرفته از آراى فقهى است (نجفى، ۱۳۹۴ : ج۲۵, ص۲۹۹). لحاظ این شرط در ورشکستگى بى مورد است, زیرا به استناد ماده ۴۲۱ قانون تجارت : «همین که حکم ورشکستگى صادر شد قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت به قروض حالّ مبدل مى شود».
۶_ قلمرو خیار تفلیس در ورشکستگى
برخى از اساتید حقوق مدنى، به­ رغم پذیرش خیار تفلیس در صورت ورشکستگى براى طرف معامله، قلمرو آن­را در حقوق تجارت محدودتر از حقوق مدنى ارزیابى نموده اند. به نظر ایشان، با استناد به مواد ۵۳۳ _ ۵۳۵ قانون تجارت، در موردى که مال التجاره اى به تاجر ورشکسته فروخته شده، بایع بدون موافقت مدیرتصفیه نمى تواند قرارداد را فسخ کند و خیار تفلیس که حق فسخ یک جانبه براى صاحب خیار ایجاد مى کند در مورد مذکور براى بایع ثابت نیست. هم­چنین در فرضى که مالى در اجاره تاجر ورشکسته است به استناد ماده ۵۱۲ قانون تجارت، خیار تفلیس را براى موجر قائل نیستند (صفائى، ۱۳۸۲ : ج۲, ص۳۰۰).به نظر مى رسد استنادات قانونى مذکور، جهت تحدید قلمرو خیار تفلیس، قابل پذیرش نباشد چرا که ماده ۵۳۳ و ۵۳۴ قانون تجارت از استرداد اموال، به استناد فسخ معامله، خروج موضوعى دارد و مربوط به استفاده از حق حبس است. ماده ۵۳۵ همان قانون نیز که مقرر مى نماید : «مدیرتصفیه مى تواند با تصویب عضو ناظر تقاضاى استرداد را قبول نماید و در صورت اختلاف, محکمه پس از استماع عقیده عضو ناظر حکم مقتضى را مى دهد», مقررات شکلى استرداد اموال را به طور کلى بیان مى کند، اعم از این­که اموال استردادى به رسم امانت نزد تاجر ورشکسته باشد یا براى فروش به او سپرده شده باشد و یا با فسخ معامله از ملکیت تاجر خارج گشته باشد.ماده ۵۱۲ قانون تجارت مقرر مى دارد : «هرگاه اموالى در اجاره تاجر ورشکسته باشد مدیرتصفیه در فسخ یا ابقاى اجاره به نحوى که موافق منافع طلبکارها باشد اتخاذ تصمیم مى کند. اگر تصمیم بر فسخ اجاره شده صاحبان اموال مستاجره از بابت مال الاجاره اى که تا آن تاریخ مستحق شده اند جزء غرما منظور مى شوند, اگر تصمیم بر ابقاى اجاره بوده و تأمیناتى هم سابقاً به موجب اجاره نامه به موجر داده شده باشد آن تأمینات ابقا خواهد شد و الا تأمیناتى که پس از ورشکستگى داده مى شود باید کافى باشد. در صورتی­که با تصمیم مدیرتصفیه بر فسخ اجاره موجر راضى به فسخ نشود حق مطالبه تأمین را نخواهد داشت».در فرضى که مدیرتصفیه بدون دادن تأمین، تصمیم بر ابقاى اجاره مى گیرد، تکلیف موجر در ماده مذکور معلوم نیست. ماده ۵۱۲ قانون تجارت بر عدم امکان فسخ اجاره توسط موجر دلالت ندارد. به نظر مى رسد موجر، طبق مقررات مربوط به خیار تفلیس و به جهت جلوگیرى از زیان خود، بتواند اجاره را فسخ کند. این دیدگاه در آراى اساتید حقوق مدنى نیز به چشم مى خورد (کاتوزیان، ۱۳۶۳ : ج۱, ص۲۸۶). در ماده ۲۶۶ قانون تعهدات سوئیس هم آمده است : «در صورت ورشکستگى مستأجر، موجر مى تواند قرارداد اجاره را فسخ کند، مگر اینکه، در مهلتى مناسب، براى اقساط معوقه اجاره بها و اقساط آینده، به او تضمین داده شود» (واحدى، ۱۳۷۸ : ص۹۶).برخى از علماى حقوق تجارت استرداد عین مستأجره را توسط موجر به استناد قسمت اخیر ماده ۵۳۱ قانون تجارت که مقرر مى دارد : «… به طور کلى عین هر مال متعلق به دیگرى که در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد قابل استرداد است» ممکن دانسته اند (اسکینى، ۱۳۷۵ : ص۱۷۰). ولى ذکر مثال اجاره در کنار امانت براى ماده مزبور وجهى ندارد, زیرا در صورتى که مدیر تصفیه طبق ماده ۵۱۲ قانون تجارت، تصمیم بر ابقاى اجاره گرفته، تضمینات کافى هم به موجر بدهد، فسخ اجاره و استرداد عین مستأجره ممکن نیست.
۷_ خیار تفلیس و حقوق طلبکاران در ورشکستگى
استرداد اموال از تاجر در صورت ورشکستگى او, موجب زیان سایر طلبکاران مى گردد و بر خلاف اصل تساوى حقوق ایشان است. اموالى که در تصرف تاجر است بر ملائت ظاهرى تاجر دلالت مى نماید و بر همین اساس، اشخاص به انجام معامله اعتبارى با تاجر راضى مى شوند, زیرا اموال هر شخص، از جمله تاجر، وثیقه پرداخت دیون اوست. پس اموال در اختیار تاجر پس از ورشکستگى باید متعلق حق همه طلبکاران قرار گیرد. کسى که با تاجر معامله مى کند و قبل از دریافت ثمن معامله با ورشکستگى او مواجه مى شود، حتى با وجود عین مال مورد معامله در میان اموال تاجر، ترجیحى بر دیگر طلبکاران ندارد. پس به نوعى پذیرش حق فسخ معامله به استناد خیار تفلیس در ورشکستگى، خلاف اصل تساوى حقوق طلبکاران مى باشد (صقرى، ۱۳۷۶ : صص۲۵۶و۲۵۸).بدیهى است این اشکال در مورد استرداد اموال دیگران که نزد تاجر است، وارد نیست, زیرا صاحب کالا بر مالش حق عینى دارد و نمی­توان او را طلبکار تاجر محسوب نمود. اگر مال کسى در دست تاجر امانت باشد پس از ورشکستگى، آن را مسترد مى نماید. به همین جهت در اروپا فروشندگان کالا شرط مى کنند که مالکیت کالا پس از پرداخت بهاى آن به تاجر منتقل شود. به دیگر سخن، اثر تملیکى عقد را به پرداخت بهاى کالا معلق مى نمایند. این شرط که به «شرط حفظ حق مالکیت» ( clause de reserve de propriete) موسوم است، موجب حفظ حقوق فروشنده در صورت ورشکستگى خریدار مى شود (اسکینى،۱۳۷۵ : ص۱۷۶؛ صقرى، ۱۳۷۶ : ص۲۶۲).مشروط نمودن انتقال مالکیت کالا در معاملات به پرداخت بهاى آن، در ایران نیز رایج است و هرچند طبق ماده ۱۰ قانون مدنى نمى توان بر آن خرده گرفت ولى بعضى از اساتید حقوق تجارت، مشروط نمودن معاملات تجارى را به چنین شرطى، با احتمال ورشکستگى تاجر طرف معامله، خلاف اصل تساوى حقوق طلبکاران او دانسته، از این جهت مخالف با مقررات ورشکستگى ارزیابى نموده اند (اسکینى، ۱۳۷۵ : ص۱۷۷).ممکن است فروشنده براى حفظ حقوق خود شرط کند که در صورت ورشکستگى خریدار، پیش از پرداخت ثمن، معامله منفسخ گردد. هرچند آوردن این شرط فاسخ، منع قانونى ندارد ولى همان اشکال مربوط به عدم رعایت تساوى حقوق طلبکاران، بر آن وارد است.حفظ حقوق طلبکاران، در فقه هم طرفدارانى دارد. برخى از فقها در صورتى قائل به خیار تفلیس هستند که اموال شخص مفلس، جهت پرداخت دیونش، کفایت کند. هرچند این دیدگاه اقلیت است و در قول اکثر فقها، جهت استرداد مال، چنین شرطى دیده نمى شود (حسینى عاملى، ۱۴۱۸ : ج۱۲, ص۵۹۹). شبیه این وضع در صورتى است که مشترى قبل از پرداخت ثمن فوت کند. در این حالت اختلاف نظر وجود دارد (شهیدثانى، ۱۳۹۸ق : ص۲۶) ولى برخى از فقهایى که در خیار تفلیس، کفایت اموال مفلس را شرط نمى دانند، معتقدند در صورتى که ترکه، کفایت دیون میت را ننماید فروشنده کالایى که ثمن آن را دریافت نکرده و با فوت مشترى مواجه گردیده، حق استرداد ندارد. این دیدگاه مبتنى بر حفظ حقوق همه طلبکاران است (موسوى خمینى، بى تا : ص۱۷۱). علت اختلاف حکم در خصوص مفلس و میت نیز آن است که ذمه میت با فوت از بین مى رود ولى دیونى که بر ذمه مفلس است تا هنگامى که پرداخت نشده، باقى مى ماند و احتمال ملائت او و در نتیجه پرداخت دیونش در آینده وجود دارد (نجفى،۱۳۹۴ : ج۲۵, ص۲۹۷).به رغم مباحث نظرى مذکور و رویه دیگر کشورها، درحقوق ایران، فسخ معامله با خیار تفلیس، مشروط به کفایت دارایى مدیون نیست. به عبارت دیگر، قانون­گذار، طلبکارى را که عین مالش را در میان اموال مدیون مى یابد، بر دیگران ترجیح داده است, زیرا وى مخیر در استرداد مال یا ورود در غرما است. اصل تساوى حقوق طلبکاران نیز اصل مطلقى نیست و در نصوص قانونى استثناء­هایى دارد؛ نظیر طلبکاران با حق تقدم که در ماده ۵۸ قانون اداره تصفیه نامبرده شده اند.
نتیجه گیرى
خیار تفلیس مبناى حکم ماده ۳۸۰ قانون مدنى است که به موجب آن اگر شخصى با افلاس طرف معامله خود مواجه شود مى تواند با فسخ معامله از تسلیم کالا امتناع کند و اگر تسلیم صورت گرفته باشد، مالش را مسترد نماید. با نسخ مقررات افلاس به موجب قانون اعسار، پیدایش این خیار در معاملات شخص معسر یا ورشکسته قابل مطالعه است. طبق آراى حقوقدان­ها، صرف نظر از این که مبناى خیار تفلیس را تعذر تسلیم، تأخیر در پرداخت، چهره اى از حق حبس، قصد طرفین عقد، بناى عقلا یا ممنوعیت مفلس از دخالت در دارایى خود و تصفیه جمعى دیونش بدانیم، تردیدى در ایجاد حق فسخ در صورت ورشکستگى طرف معامله وجود ندارد هر چند در اعسار، اختلاف نظر به چشم مى خورد.قانون تجارت نیز حق فسخ طرف معامله را در ورشکستگى تأیید مى کند. براى فسخ کردن معامله باید حکم ورشکستگى پس از انجام معامله صادر شود و مورد معامله تسلیم تاجر نشده یا نزد او موجود باشد و عوض مال معامله شده دریافت نشده، کلى فى الذمه باشد. دامنه این خیار در ورشکستگى با آن­چه در حقوق مدنى پیش بینى شده، تفاوت ندارد و رعایت اصل تساوى حقوق طلبکاران تاجر ورشکسته، مانع از فسخ نیست. منابع
——————————————–پى نوشت ها :

۱_ اسکینى، ربیعا، حقوق تجارت : ورشکستگى و تصفیه امور ورشکسته، تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانى دانشگاهها، چاپ اول، ۱۳۷۵.۲_ امامى، سید حسن، حقوق مدنى، تهران، کتابفروشى اسلامیه، چاپ شانزدهم، ۱۳۷۵، ج۱و۲.۳_ انصارى، مرتضى، مکاسب، قم، انتشارات دهاقانى، چاپ اول، ۱۳۷۲، ج۲.۴_ باریکلو، علیرضا، «اقرار تاجر ورشکسته»، اندیشه هاى حقوقى، ۱۳۸۲، شماره سوم.۵_ جبعى عاملی, زین الدین، (شهید ثانی)، الروضه البهیه فى شرح اللمعه الدمشقیه، نجف، جامعه النجف الدینیه، چاپ دوم، ۱۳۹۸ق، ج۴.۶_ جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، ترمینولوژى حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ هفتم، ۱۳۷۴.۷_ _______، حقوق تعهدات، تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، ۱۳۶۹،ج۱.۸_ _______، دانشنامه حقوقى، تهران، انتشارات امیر کبیر، چاپ پنجم، ۱۳۷۵، ج۱.۹_ حسینى عاملى، سید محمدجواد، مفتاح الکرامه فى شرح قواعد العلامه، بیروت، دارالتراث، چاپ اول، ۱۴۱۸ق، ج۱۲.۱۰_ ستوده تهرانى، حسن، حقوق تجارت، بى جا، دهخدا، ۱۳۵۰، ج۴.۱۱_ شهیدى، مهدى، حقوق مدنى (آثار قراردادها و تعهدات)، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۲، ج۳.۱۲_ _______، مجموعه مقالات حقوقى، تهران، نشرحقوقدان، چاپ اول، ۱۳۷۵.۱۳_ صفائى، سید حسین، دوره مقدماتى حقوق مدنى (قواعد عمومى قراردادها)، تهران، نشرمیزان، چاپ اول، ۱۳۸۲، ج۲.۱۴_ صقرى، محمد، حقوق بازرگانى (ورشکستگی)، تهران، شرکت سهامى انتشار، چاپ اول، ۱۳۷۶.۱۵_ عاملی, شمس الدین محمد , (شهید اول)، اللمعه الدمشقیه، تهران، نشریلدا، چاپ اول، ۱۴۱۱ق.۱۶_ عدل، مصطفى، حقوق مدنى، قزوین، بحرالعلوم، چاپ اول، ۱۳۷۳.۱۷_ قائم مقام فراهانى،محمد حسین، حقوق تجارت، (ورشکستگى و تصفیه)، تهران، نشر دادگستر، چاپ اول، ۱۳۷۵.۱۸_ کاتوزیان، ناصر، دوره عقود معین، تهران، بهنشر، چاپ سوم، ۱۳۶۳، ج۱.۱۹_ ________، نظریه عمومى تعهدات، تهران، مؤسسه نشر یلدا، چاپ اول، ۱۳۷۴.۲۰_ موسوى خمینى، سیدروح الله، تحریر الوسیله، تهران، مکتبه العلمیه الاسلامیه، بى تا، ج۲.۲۱_ نجفى، محمد حسن، جواهرالکلام فى شرح شرائع الاسلام، تهران، دارالکتب الاسلامیه، چاپ ششم،۱۳۹۴ ق، ج۲۵.۲۲_ واحدى، جواد، ترجمه قانون تعهدات سوئیس، تهران، نشرمیزان، چاپ اول، ۱۳۷۸._________________________۱_ عضو هیأت علمى (مربی) دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه شیراز

منبع : فصلنامه نامه مفید، شماره ۴۳